5회 변호사 시험 형사법 기록형 기출풀이

형사기록형 5회 변시

검토의견서 사건 : 2015고합1223 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 피고인 : 김갑동 Ⅰ. 피고인 김갑동에 대하여 - 피고인 김갑동은 공소사실에 관하여 모두 자백하였으며, 이에 대한 보강증거 또한 존재합니다. (형사소송법 제310조). - 아래에서는 각 공소사실에 대해 문제되는 점을 살펴보도록 하겠습니다. 1. 사문서위조, 위조사문서 행사의 점 - 피고인 김갑동이 위조한 망 박병서 명의의 매매계약서와 관련하여 사망일자(2014.3.1) 이후인 2014.5.7. 작성되었으므로 사자명의 문서를 위조한 경우에도 사문서위조죄가 성립하는 지 여부가 문제됩니다. - 판례는 문서위조죄의 요건이 구비된 이상 그 명의인이 허무인이거나 이미 사망하였다 하더라도 그 문서가 공공의 신용을 해할 위험성이 있는바, 문서위조죄가 성립한다는 입장입니다. - 사안의 경우, 피고인 김갑동이 이미 사망한 박병서 명의의 매매계약서를 위조하였다 하더라도 사문서 위조죄가 성립하고, 행사죄도 함께 성립하며 양자는 실체적경합범관계에 있습니다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 - 피고인 김갑동이 법원을 기망하여 승소판결을 받은 이른바 삼각사기에 대해서도 사기죄가 성립합니다. - 다만 소제기시점 (2014.5.8.)에 이미 사망한 박병서를 상대로 승소판결을 받은 경우에도 사기죄의 성립을 인정할 것인지 여부가 문제됩니다. - 판례는 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로한 것이라면 사기죄를 구성하지 않는다는 입장입니다. - 사안의 경우, 피고인 김갑동이 제기한 소가 이미 사망한 박병서를 상대로 한 것이므로 승소확정판결을 받았다고 하더라도 사기죄는 성립하지 아니합니다. 따라서 피고인 김갑동의 사기의 점에 대해서는 무죄가 선고되어야 할 것입니다. (형사소송법 제325조) 3. 변호사법위반의 점 - 약식명령이 발령된 피고인 김갑동의 사기죄와 변호사법위반의 점은 상상적경합관계에 있으므로, 법원이 피고인 김갑동의 변호사법위반의 점에 대하여 면소판결을 선고하여야 하는지가 문제됩니다. - 형사소송법 제326조 제1호는 확정판결이 있는 때 면소 판결을 하여야 한다고 규정하고 있고, 위 확정판결은 약식명령이나 즉결심판 등을 포함합니다. - 판례는 확정판결의 기판력이 미치는 공고사실의 범위는 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적으로 동일하면 족하다는 입장입니다. - 2010.10.30. 서울남부지방법원이 발령한 약식명령은 위 김갑동의 피해자 왕근심에 대한 사기의 점에 관한 것이며, 사안의 변호사법위반의 점과 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적으로 동일하다고 할 것입니다. - 따라서 위 약식명령의 기판력이 본 사안의 변호사법위반의 점에 미치므로, 법원의 피고인 김갑동의 변호사법위반의 점에 대하여 면소판결을 하여야 할 것입니다. 4. 절도의 점 - 판례는 당사자 사이에 자동자 소유권을 그 등록명의자가 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 그 당사자 사이 내부관계에서는 틍록명의자가 아닌 자가 소유권을 갖는다고 판시하였습니다. - 사안의 경우 피고인 김갑동 명의의 자동차라 하더라도, 피고인 김갑동이 피해자 나부자에게 소유권을 넘기기로 약정한 이상 당사자 사이 내부관계에 있어서는 피해자 나부자가 소유권을 갖게 됩니다. - 따라서 피고인 김갑동은 자신 명의의 자동차를 절취하였더라도 절도죄의 성립이 가능합니다. - 다만 배우자의 재물을 절취한 경우 그 형이 면제죕니다. (형법 제344조, 328조 제1항) - 피고인 김갑동과 피해자 나부자가 별거중이기는 하지만 절도 행위 당시 법률상 배우자 관계에 있었으므로 위 친족상도례 규정이 적용되어 법원은 피고인 김갑동에 대해 형을 면제하는 판결을 선고하여야 합니다. 5. 범인도피교사 - 자기 범죄에 대한 범인도피교사죄가 성립되는지 여부와 관련하여 판례는 방어권의 남용으로 긍정설의 입장입니다. 또한 친족상도례 규정이 적용되는 친족 간에도 범인도피교사죄의 성립 합니다. - 사안의 경우, 피고인 김갑동이 이을남에게 범인도피를 교사한 이상, 친족이자 자기도피에 해당한다 하더라도 방어권 남용으로 범인도피교사죄가 성립 가능합니다. - 그러나 피고인 김갑동의 절도의 점에 대해서는 친족상도례가 적용되어 형이 면제되고, 상피고인 이을남이 위 김갑동을 도피시켰다고 하더라도 ‘죄를 범한 자’를 도피시킨 것이 아니므로 범인도피죄를 구성하지 아니합니다. - 따라서 피고인 김갑동에 대해서도 범인도피교사죄는 성립되지 아니하므로 무죄가 선고되어야 할 것입니다. (형사소송법 제325조)

변론요지서 사건 2015고합1223 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 피고인 이을남 위 사건에 관하여 피고인 이을남의 변호인 변호사 이변론은 다음과 같이 변론합니다. 다음 Ⅱ. 피고인 이을남에 대하여 1. 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사, 사기의 점 가. 공소사실에 대한 이을남의 입장 - 피고인 이을남의 이 사건 공소실에서 문제되는 매매계약서가 위조된 사실을 알지 못하였음을 일관되게 진술하였습니다. - 이에 반해 상피고인 김갑동 (이하 ‘김갑동’이라 하겠습니다.) 은 이을남과 공모하여 범행을 하였고, 그 대가로 피고인 이을남에게 5000만원을 지급하였다고 주장하고 있습니다. - 따라서 이 사건의 주된 쟁점은 김갑동과 피고인 이을남의 공모여부라고 할 수 있는바, 이에 대하여 아래에서 논하도록 하겠습니다. 나. 증거능력 없는 증거 1) 사법경찰관리가 작성한 피고인 이을남에 대한 제1회 피의자신문조서는 위 이을남이 그 내용을 부인하였으므로 증거능력이 없습니다. (형사소송법 제312조 제3항) 2) 사법경찰관리가 작성한 김갑동에 대한 제2회, 제3회 피의자신문조서는 검사 이외의 수사기관이 작성한 공범관계에 있는 공동피고인에 대한 피의자신문조서로서 피고인 이을남이 그 내용을 동의하지 않는 이상 증거능력이 없습니다. (형사소송법 제312조 제3항) 3) 증인 정고소의 진술 중 “김갑동이 이을남에게 5000만원을 주었다고 하였다.“는 진술은 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 공판기일에서의 진술이므로, 원진술자인 김갑동이 이 사건 법정에 출석하여 진술하고 있는 이상 증거능력이 없습니다. (형사소송법 제316조 제2항) 또한 ”이을남도 돈을 받아 여자친구에게 주었다고 하였다“라는 진술은 피고인의 진술을 내용으로 하는 공판기일에서의 진술이므로, 특신 상태에 대한 증명이 없기 때문에 증거능력이 없습니다. (형사소송법 제316조 제1항) 다. 공모관계 부정 1) 증인 한직원의 진술에 대하여 - 증인 한직원은 김갑동이 피고인 이을남에게 5000만원을 주는 것을 목격하였다는 취지로 진술하고였으나 한직원은 김갑동의 피고용자이므로 객관적으로 김갑동에게 불리한 진술을 하기 어려운 지위에 있다 할 것입니다. - 또한 송금시기와 관련, 2015.3.2. 이을남에게 송급하였다는 진술은 매매 대금 수령일인 2014.9.말 경인 바 한직원의 진술의 내용은 믿기 어렵다 할 것입니다. 2) 김갑동의 진술에 대하여 - 김갑동은 제1회 피의자신문에서 자신의 범행을 전면 부인하였으나 제2회 피의자신문에서는 필적감정서 등 불리한 증거가 나타나자 이을남과 공모하였다는 취지로 진술을 번복하였습니다. 일관성이 결여된 진술이므로 김갑동의 진술은 믿기 어렵다 할 것입니다. 3) 피고인 이을남의 진술에 대하여 - 김갑동과는 달리 피고인 이을남은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 김갑동과의 공모사실을 부인하고 있습니다. 피고인 이을남 명의 통장 사본에 의하면 김갑동이 주장하는 1000만원의 입금일자는 2015.3.2.은 김갑동이 정고소로부터 4억원을 편취한 날짜인 2014.9.20.과 시간적 간격이 크고, 이는 여자친구를 위해 김갑동 대신 자수하는 대가로 1000만원을 교부받았을 뿐, 이 사건 매매계약과는 무관한 금액입니다. 라. 소결 - 이상 피고인 이을남이 김갑동과 위 공소사실 범행에 공모관계에 있다는 사실에 대해서는 입증할 수 없습니다. 따라서 피고인 이을남에게는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄가 선고되어야 합니다. 2. 범인도피의 점 - 피고인 이을남은 위 공소살에 대해 인정하고 있습니다. 그러나 김갑동의 절도죄가 친족상도례의 적용을 받아 그 형이 면제되기 때문에 김갑동은 범인도피죄의 ‘죄를 범한자’에 해당하는 지 여부가 문제 됩니다. - 범인도피죄가 성립하기 위해서는 ‘죄를 범한자’를 토피하게 하여야 합니다. (형법 제151조 제1항) 위 죄를 범한자에는 정범 뿐만 아니라 교사범과 종범 및 예비 음모한 자도 포함합니다. 그러나 김갑동의 절도의 점에 대해서는 친족상도례가 적용되어 김갑동은 처벌을 받을 가능성이 없는 자에 해당하는 바, 피고인 이을남이 김갑동의 도피를 도왔다고 하더라도 범인도피죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 범인도피죄가 성립하지 않습니다. - 한편 피고인 이을남과 김갑동은 사촌 형제로 친족관계에 있으므로, 위 범인도피죄가 성립이 된다고 하더라도 피고인 이을남은 처벌을 받지 아니합니다. (형법 제151조 제2항) - 따라서 피고인 이을남은 형사소송법 제325조에 의하여 무죄가 선고되어야 합니다.