쟁점 110. 문서죄

쟁점 110. 문서죄 1. 의의, 보호법익 - 문서죄란 행사할 목적으로 문서를 위조, 변조하거나 허위의 문서를 작성하거나, 위조,변조, 허위작성된 문서를 행사하거나 문서를 부정행사하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. - 문서의 진정에 대한 공공의 신용이 보호법익으로 한다(通,判). - 추상적위험범이다.   2. 문서죄의 본질 가. 허위의 의미에 대한 입법주의 1) 형식주의 - 문서에 관한 죄의 보호대상은 문서의 성립의 진정이다. - 내용의 진실성은 불문한다. - 부진정문서만을 문서에 관한 죄로 인정하는 입법주의.   2) 실질주의 - 문서에 관한 죄의 보호대상은 문서에 표시된 내용의 진실이다. - 허위문서만을 문서위조죄로 인정하는 입법주의.   나. 위조의 의미에 대한 유형 1) 유형위조 - 문서의 작성권한 없는 자가 타인의 명의를 사칭하여 문서를 작성하는 것이다. 2) 무형위조 - 문서의 작성권한 있는 자가 객관적 진실에 반하는 내용의 문서를 작성하는 것이다. 3) 형법의 태도 - 유형위조는 ‘위조’, 무형위조는 ‘작성’이라고 표시하여 용어를 구별한다. - 유형위조는 공문서, 사문서 불문하고 모두 처벌하고 - 무형위조는 예외적으로 허위진단서작성죄의 경우만 처벌한다.     3. 문서의 개념 가. 문서의 의의 - 문서란 문자 또는 이에 대신하는 부호에 의하여 사람의 관념, 의사가 화체되어 표시된 - 어느 정도 계속성이 있는 물체로서 - 법률관계 또는 사회생활상 중요한 사실을 증명할 수 있는 것을 의미한다.     나. 문서의 개념요소 1) 계속적 기능 - 문서는 사람의 관념, 의사가 물체에 화체되어 외부적으로 표시된 것으로서 - 계속성이 있어야 한다. 　 ① 관념, 의사의 표시 - 사상 또는 관념의 표시를 요한다. - 방법은 문자, 부호불문. 반드시 발음적 부호일 필요는 없다. - 생략문서는 문장형식은 갖추지 않았을지라도 그 자체로부터 일정한 관념, 의사를 알 수 있는 것이면 문서가 된다. ex) 백지위임장, 입장권, 세무서 소인(判) - 서명, 낙관은 문서가 아니라 인장의 일종이다(通 ) - 복사문서 역시 문서성이 있다. - 표시의 정도는 객관적, 일반적으로 이해할 수 있는 정도이면 된다. ② 표시의 계속성 - 계속성이 없으면 문서의 증명, 보장기능을 수행할 수 없으므로 계속성을 요한다. ex)모래위에 쓴 글씨는 문서가 아니다. - 문서는 시각적으로 이해할 수 있는 것이어야 따라서 녹음테이프는 문서가 아니다.     2) 증명적 기능 - 물체에 기재된 의사표시는 일정한 법률관계 내지 사회생활상 중요사항을 증명할 수 있고 또한 증명하기 위한 것이어야 한다. ① 증명능력 - 법률관계(권리, 의무의 발생, 유지, 변경, 소멸)와 사회생활상 중요사항(권리, 의무 이외의 사항으로 사실증명에 사용될 수 있는 것)에 대한 증명성을 필요로 한다. ② 증명의사 - 법률관계와 사회생활상 중요사항을 증명하기 위한 증명의사를 필요로 한다. - 증명의사는 확정적 의사이어야 한다. 따라서 초안, 초고는 증명의사 없다. - 가계약서, 가영수증은 증명의사가 있다. ③ 증명능력은 진정한 문서를 전제로 하는지 여부 - 문서의 증명적 기능은 진정문서에서만 인정되므로 부진정문서의 작성은 문서에 관한 죄를 구성하지만 부진정문서 그 자체는 문서위조, 변조죄의 객체가 될 수 없다는 견해(多)와 - 문서변조죄의 객체는 진정문서이지만 문서위조죄의 객체는 부진정문서라는 견해 - 문서에 관한 죄는 실제로 작성된 문서가 공공의 신용을 해할 위험성이 있는가가 문제되고 문서의 재료, 대상불문하므로 진정, 부진정문서 모두 위조, 변조의 객체 될 수 있다는 견해가 대립한다.   3) 보장적 기능 - 문서는 문서의 명의인이 표시되어야만 증명가치를 가질 수 있다. ① 명의인 - 의사표시의 주체. 명의인의 표시는 명시적이지 않더라도 문서의 형식과 내용에 의하여 누가 작성하였는가를 알 수 있는 정도이면 족하다. - 사자와 허무인 명의의 문서라도 일반인에게 진정한 문서로 오신케 할 염려가 있으면 문서의 진정에 대한 공공의 신용은 저하될 수 있으므로 명의인의 실재를 요하지 않는다.(通, 判)   ② 복본, 등본, 초본, 사본 - 복본은 처음부터 수통의 문서를 작성한 것이므로 문서됨. 등본, 초본, 사본은 인증이 없는 한 문서가 아니지만 개정형법은 제237조의 2를 신설하여 문서성 인정하였다.

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