5회 변호사시험 형사법 사례형 기출문제 풀이

변시 기출 5회 형사법

[제1문]

Ⅰ. 설문 1에 대하여 [60점- 78줄] 1. A와 P1에 대한 甲과 乙의 죄책 가. 甲과 乙이 A를 강간하려다가 상해를 입힌 행위 1) 특수강간치상죄(성폭법 제8조 제1항)의 성부 가) 합동특수강간죄의 미수의 성부 - 甲 과 乙 의 행위가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 (이하 ‘성폭법’ 이라함) 제4조 제1항 소정의 특수강간죄에 해당하는지와 관련하여 甲과 乙은 흉기 기타 위험한 물건을 소지한 바가 없으므로 甲과 乙이 합동하여 A를 강간하려고 하였는지가 문제된다. - 합동범은 주관적 요건으로서 공모와 객관적 요건으로서 실행행위의 분담이라는 협동관계가 있어야 한다. 甲과 乙이 공원에서 혼자 걸어가던 A를 함께 강간하기로 모의한 후 Z이 망을 보고 있는 사이 甲이 A를 세게 밀어 바닥에 넘어뜨리고 A의 위에 올라타 수차례 뺨을 때리면서 옷을 벗기려고하는 시간적 장소적 협동관계가 인정되기 때문에 甲과 乙의 행위는 성폭법소정의 합동특수강간에 해당한다. - 옷을 벗기려고 하는 행위에서 실행의 착수는 인정되나 강간의 기수에는 이르지 못하였으므로 甲과 乙의 행위는 합동특수강간죄의 미수에 해당한다. 나) 합동특수강간과 상해와의 상당인과관계 인정여부 - 판례에 따르면 강간이 미수에 그치더라도 그로 인해 피해자가 상해를 입었으며 강간치상죄가 성립하는 것이라고 판시하였다. A가 비명을 지르며 반항하면서 甲과 乙의 강간행위를 피해 도망가다가 상해를 입었다는 점에서 甲과 乙의 특수강간행위와 A가 입은 상해와의 상당인과관계가 인정됨은 분명하다. - 그러므로 甲과 乙의 행위가 특수강간의 미수에 그친 것이라고 하더라도 강간 과정 상 A의 상해는 사회통념상 예견가능성이 인정되므로 甲 과 乙의 행위는 특수강간치상죄의 구성요건을 충족된다. 2) 결과적 가중범의 미수 인정여부 - 甲과 乙이 합동특수강간행위가 미수에 그쳤고, 그 과정에서 A가 상해를 입어 甲과 乙이 특수강간치상죄가 성립된 경우, 특수강간치상죄의 미수를 인정할 수 있는지가 문제된다. - 학설은 미수와 기수와의 불법 내용이 크게 차이가 나므로 결과적 가중범의 미수를 인정해야한다는 견해가 있으나, 판례는 결과적 가중법의 성질상 중한 결과가 발생한 것이므로 미수를 인정할 수 없다는 부정설의 입장이다. - 생각건대, 성폭법 제15조의 미수범규정은 결과적 가중범이 아닌 강간상해죄나 강도상해죄에 등에만 제학적으로 적용되는 규정이라 할 것이다. 따라서 甲과 乙의 결과적 가중범의 미수는 인정되지 않는다. 3). 결론 - 甲과 乙은 성폭법 제8조 제1항 특수강간치상죄의 죄책을 진다. 나. 甲이 A의 핸드백을 절취하고 P에게 상해를 입힌 행위 1) 절도죄 (형법 제329조)의 성부 - 판례에 따르면 강도죄는 폭행 협박을 수단으로 하는 하는 범죄이므로 강간범이 별도의 폭행 협박 없이 피해자의 재물을 탈취한 경우에는 강도죄가 아닌 절도죄가 성립한다. - 甲은 A를 강간하던 중 P에게 발각되어 도주하는 도중 바닥에 떨어져 있는 A의 핸드백을 들고 달아났을 뿐 별도의 폭행 협박행위가 없었으므로 강도죄가 아닌 절도죄가 성립한다. 2) 甲이 경찰관 P에 대해 상해를 입힌 행위 가) 준강도죄 (형법 제335조)의 성부 - 준강도죄는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 절도의 기회에 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립하는 범죄이다. - 甲은 A의 핸드백을 절취한 후 경찰관 P의 체포를 면탈할 목적으로 P를 폭행하였다. 또한 甲은 범행현장으로부터 100미터 떨어진 곳에서 폭행을 가하였으므로 시간적 장소적 근접성이 인정되어 절도의 기회 역시 인정된다. 따라서 갑의 행위는 준강도죄의 성립요건을 모두 충족한다. 나) 강도상해죄 (형법 제337조)의 성부 - 준강도인 甲이 P에게 상해를 가하였다는 점에서 甲에게 미필적 고의를 인정할 여지가 있으므로 갑은 강도상해죄의 죄책을 지고, 준강도죄는 상도상해죄에 흡수된다. 다) 공무집행방해죄 (형법 제136조)의 성부 - 공무집행방해죄는 적법하게 직무를 집행하는 공무원을 폭행 협박함으로써 성립한다. 사안의 경우 P는 경찰관인 공무원으로서 절도죄의 현행범을 체포하는 직무를 적법하게 집행하고 있었는바, P를 폭행한 甲은 공무집행방해죄의 죄책을 진다. 다. 결론 - 甲 과 乙은 특수강간치상죄의 공동정범의 죄책을 진다. - 갑이 범한 강도상해죄와 공무집행방해죄는 상상적 경합관계에 있고 - 이들 범죄와 특수강간치상죄는 실체적 경합관계에 있다. 2. 甲과 乙의 B에 대한 교통사고 가. 도주차량죄의 성부 1) 업무상 과실치상죄 (형법 제268조) 성부 - 운전자 甲은 육교 아래를 무단횡단 하던 보행자 B를 충격하여 상해를 입혔고, 사고 발생의 원인은 보행자 B의 무단횡단에 있다고 할 것이다. - 판례는 육교 아래를 무단횡단 하던 보행자를 자동차가 충돌할 경우 특별한 사정이 없는 한 신뢰의 원칙의 적용을 인정한다. 사고 발생의 책임을 위법행위에 두는 판례의 입장이 타당하므로 甲에게는 신뢰의 원칙이 적용되어 업무상 과실치상죄가 성립하지 않는다. 2) 도주차량죄 (특가법 제5조의3 제1항)의 성부 - 甲 에게 업무상 과실치상죄가 적용되지 않으므로 이를 적용요건으로 하는 도주차량죄는 성립하지 않는다. 3) 乙의 죄책 - 운전자인 甲이 무죄이므로 단순한 동승자 乙 역시 무죄이다. 나. 사고후미조치죄 (도로교통법 제54조 제1항)의 성부 - 甲이 B를 자동차로 상해를 가했음에도 필요한 구호조치를 않지 않은 것과 관련하여 甲에게 업무상과실치상죄가 성립하지 않는 경우에도 사고후 미조치죄가 성립하는지가 문제된다. 판례는 도로교통법 제54조 제1항은 고의 과실 혹은 유책 위법 여부와 관계없이 부과된 의무라고 판시하였으므로 甲에게는 사고후미조치죄가 성립한다. - 또한 “그냥 가자”라고 말한 乙 역시 甲과의 공모관계가 인정되므로 사고후미조치죄의 공동정점의 죄책을 진다. 다. 유기죄 (형법 제271조 제1항)의 성부 - 유기죄는 부조를 요하는 자를 보호해야할 법률상 계약상 의무 있는자가 유기함으로써 성립하는 범죄다. - 갑은 도로교통법 제54조 제1항의 구호조치의무인 법률상 의무가 있는 자이므로 도로에 쓰러진 B를 방치하였으므로 유기죄의 죄책을 진다. - 또한 공모관계에 있는 乙역시 유기죄의 공동정범의 죄책을 진다. - 한편, 유기죄는 진정신분범인바, 비신분자인 乙은 형법 제33조 본문에 의하여 공동정범이 죄는 것이다. 라. 죄수 - 행위의 단일성이 인정되는 甲과 乙이 범한 사고후미조치죄와 유기죄는 상상적 경합관계에 있다.

Ⅱ. 설문 2에 대하여 [10점-13줄] 1. 증거 수집 절차의 적법성 - 형사소송법 제308조의 2는 적법한 절차에 의하지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 규정하고 있다. P2에 의한 블랙박스 압수의 적법성과 관련하여, 수사단계에서의 압수가 영장없이 이루어졌으므로 형사소송법 제216조 내지 218조의 예외요건을 갖추지 못한 경우 위법하다. 압수장소인 甲 의 집은 범죄장소로 볼 수 없으므로 217조 1항의 예외요건에 해당하는지가 문제된다. 2. 제217조 제1항의 예외 인정여부 - 형사소송법 제200조의3에 따라 긴급체포된 자가 소유 소지 보관하는 물건은 체포시로부터 24시간 내에 한하여 영장없이 압수할 수 있다. 甲의 긴급체포는 적법하였지만, 217조 제1항의 경우 영장주의의 예외일 뿐 다른 압수절차는 지켜져야 하는바, 야간집행 제한에 대한 규정 219조 제125조가 준수되어야 한다. 그러나 사안의 경우 일몰 후인 23:00 경에 이루어진 압수는 야간집행제한 규정에 위반하여 위법하다. 3. 사안의 해결 - 사안의 경우 영장주의에 위반한 압수이고 적법절차를 위반한 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 것이다.

Ⅲ. 설문 3에 대하여 [10점-13줄] 1. 피의자신문이 임의수사인지 강제수사인지 여부 - 피의자 신문이 조사수인의무가 있으므로 일정부분은 강제수사라는 견해가 있으나, 형사소송법 제241조 이하 규정의 문리해석과 피의자의 진술거부권 등에 비추어 볼때 피의자신문은 임의수사로 보는 것이 타당하다. 2. 피의자신문을 위한 강제구인의 허용여부 - 학설은 강제구인이 허용된다는 견해와 피의자신문은 임의수사이므로 이를 위한 강제구인이 허용될 수 없다는 견해가 대립한다. - 최근 판례는 체포 구속된 피의자의 경우에 한해서는 조사실로 강제구인이 가능하다는 입장이다. 생각건대 실체적 진실 규명과 피의자의 인권보호를 절충하는 판례의 입장이 타당하다. 3. 사안의 해결 - 따라서 구치소에 수감 중인 甲이 출석을 거부하는 경우 검사는 구속영장의 효력으로 검사실로 강제구인할 수 있다고 판단된다.

Ⅳ. 설문 4에 대하여 [20점-26줄] 1. 문제점 - 사안과 관련하여 재전문증거의 증거능력 인정여부와 전문법칙의 예외요건이 문제된다. 2. 재전문증거의 증거능력 인정여부 - 학설은 오류가능성이 많으므로 부정하는 견해와 전문법칙의 예외에 해당하는 경우 인정하는 견해가 대립한다. - 판례는 전문진술이 기재된 조서는 제312조 내지 314조의 규정과 제316조의 요건을 충족하면 증거능력을 인정하지만, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 당사자의 증거동의가 없는한 증거능력이 부정된다는 입장이다. - 생각건대, 아동성폭행범과 같은 특수 상황에 대비할 필요성이 있기 때문에 실체적 진실 규명을 위해 전문법칙의 예외에 해당하는 한 재전문증거의 증거능력을 인정하는 것이 타당하다. 3. 전문법칙의 예외요건 - D에 대한 P3의 참고인진술조서는 312조 제4항과 316조 제1항의 요건을 갖추어야 한다. - 사경작성 참고인진술조서의 증거능력이 인정되기 위해서는 ➀ 적법절차를 준수하고, ➁ 실질적진정성립이 증명되고 ➂ 반대신문의 기회 보장 및 ➃ D의 진술이 특히 신빙할 만한 상태하에서 이루어졌음이 증명되어야 한다. - 또한 316조 제1항의 예외에서도 특신상태를 인정함에 따라 전문증거의 예외 요건을 갖출 수 있다. 다만 316조 1항 요건과 관련하여 D의 법정출석을 필수로 하여야 증거능력을 인정받을 수 있다.

[제2문]

Ⅰ. 설문 1-가에 대하여 1.