쟁점 133. 국가의 존립과 권위에 대한 죄

 

쟁점 133. 국가의 존립과 권위에 대한 죄 소쟁점 1-1. 내란죄 (형법 제87조, 미수처벌)   1. 의의 - 내란죄 (형법 제87조)란 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동함으로써 성립하는 범죄이다.   2. 내란죄 (형법 제87조)의 성격 - 필요적 공범, 집합범, 목적범   3. 내란죄 (형법 제87조)의 구성요건 가. 주체는 제한이 없다. - 단 상당한 정도의 조직화된 다수인의 공동이 필요하다. 나. 행위는 폭동을 하는 것이다. - 폭동이란 다수인이 결합하여 폭행 ㆍ 협박하는 것을 말하고, - 폭행 ㆍ 협박은 최광의 ㆍ 광의의 것을 요한다.   다. 주관적 구성요건 1) 고의 2) 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적 - 목적에 대한 인식은 미필적 인식으로 충분하다(判) - 목적에 대한 인식이 확정적일 것이라는 견해도 있다.(多) ① 국토 참절의 목적 - 대한민국의 영토의 전부 또는 일부에서 영토고권을 배제하려는 목적이다. ② 국헌 문란의 목적 - 자유민주적 기본질서를 침해할 목적을 의미한다. - 제91조 2호의 ‘권능행사를 불가능하게 한다’의 의미는 그 기관을 영구히 폐지시키거나 상당기간 기능을 할 수 없게 만드는 것을 의미한다.(判)   3) 기수 - 폭동으로 1개 지방의 평온을 해할 정도에 이를 때 기수하고, - 이에 이르지 못하면 미수에 해당한다.   4. 내란죄 (형법 제87조) 공범규정의 적용여부 가. 내부참가자 - 내란죄는 필요적 공범이므로 총칙상의 공범규정의 적용이 없다는 것이 통설의 견해이다. 나. 외부관여자 사례) 외부관여자에 대해서 총칙상의 공범규정적용? - 집합범의 성격상 외부에서 공동실행은 있을 수 없어 공동정범은 불가능하지만, - 교사 ㆍ 방조는 가능하다. (부분적긍정설,(多))   5. 내란죄 (형법 제87조)의 죄수 및 타죄와의 관계 가. 죄수 - 폭동 중 살인 ㆍ 상해 ㆍ 방화 ㆍ 손괴한 경우 - 별도의 살인죄등은 성립하지 않고 내란죄에 흡수된다.(判) 나. 타죄와의 관계 - 반국가단체에 구성 ㆍ 가입한 경우 내란 예비 ㆍ 음모에 해당하나 특별법인 국가보안법을 적용한다.   소쟁점 1-2. 내란목적살인죄 (형법 제88조, 미수처벌) - 내란목적살인죄 (형법 제88조)란 폭동과 무관하게 계획적으로 사람을 살인 하는 범죄다. - 폭동행위 중 내란 목적으로 살해한 경우에는 내란죄만 성립한다.(判)   소쟁점 1-3. 내란 예비 ㆍ 음모 ㆍ 선동 ㆍ 선전죄 (형법 제90조) - 내란 예비 ㆍ 음모 ㆍ 선동 ㆍ 선전죄 (형법 제90조)에서의 - 예비란 준비행위, - 음모란 2인 이상이 통모하고 합의하는 것, - 선동이란 일반대중을 자극하여 결의하게 하거나 결의를 촉구하는 것, - 선전이란 대중의 지지를 얻기 위하여 내란의 당위성 ㆍ 필요성을 주지시키는 일체의 의사전달행위를 의미한다.   소쟁점 2. 외환유치죄 (형법 92조, 미수처벌)   1. 의의 - 외환유치죄 (형법 92조)란 외국과 통모하여 대한민국에 대하여 전단을 열게 하거나 대한민국에 항적함으로써 성립하는 범죄이다.   2. 구성요건 가. 주체에는 제한이 없다. - 적국인은 여적 죄의 주체가 되므로 본죄에서 제외가 된다. 나. 행위   1) 외국 - 여적 죄와의 관계에 비추어 적국을 제외한 대한민국이외의 국가 2) 전단을 열게 함 - 전투행위를 개시하는 것 3) 항적 - 적국을 위하여 적국의 군무에 종사하면서 대한민국에 대적하는 일체의 행위 4) 기수 - 전투행위가 발생한 때 다. 주관적 구성요건 - 고의     소쟁점 3. 여적죄 (형법 제93조, 미수처벌) - 여적죄 (형법 제93조)란 적국과 합세하여 대한민국에 항적함으로써 성립하는 범죄다. - 형법상 유일하게 절대적 법정형으로 사형을 규정하고 있다.   소쟁점 4. 모병이적죄 (형법 제94조, 미수처벌) - 모병이적죄 (형법 제94조)란 적국을 위하여 모병하거나 모병에 응함으로써 성립하는 범죄다. - 이적의사를 요하는 목적범이다.   소쟁점 5. 시설제공이적죄 (형법 제95조, 미수처벌) - 시설제공이적죄 (형법 제95조)란 군대 ㆍ 요새 ㆍ 진영 또는 군용에 공하는 선박이나 항공기 기타 장소 ㆍ 설비 또는 건조물을 적국에 제공하거나, - 병기 또는 탄약 기타 군요에 공하는 물건을 적국에 제공함으로써 성립하는 범죄다. - 일반 이적죄에 대한 가중적 구성요건에 해당한다.   소쟁점 6. 시설파괴이적죄 (형법 제96조, 미수처벌) - 시설파괴이적죄 (형법 제96조)란 적국을 위하여 제95조에 기재한 군사시설 기타 물건을 파괴하거나 사용할 수 없게 함으로써 성립하는 범죄다. - 이적의사를 요한다.   소쟁점 7. 물건제공이적죄 (형법 제97조, 미수처벌) - 물건제공이적죄 (형법 제97조)란 군용에 공하지 아니하는 병기 ㆍ 탄약 또는 전투용에 공할 수 있는 물건을 적국에 제공함으로써 성립하는 범죄다. - 일반 이적죄에 대한 가중적 구성요건이다.   소쟁점 8. 간첩죄 (형법 제98조, 미수처벌)   1. 의의 - 간첩죄 (형법 제98조)란 적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조하거나 또는 군사상의 기밀을 적국에 누설함으로써 성립하는 범죄다.   2. 간첩죄 (형법 제98조)의유형 - 간첩죄 - 간첩방조죄(정범O, 방조범X) - 군사기밀누설죄   3. 간첩죄 (형법 제98조)의 구성요건 가. 간첩 1) 의의 - 간첩이란 적국에 알리기 위하여 국가기밀을 탐지 ㆍ 수집하는 것을 의미한다. - 간첩은 사람이 아니라 행위를 의미한다 - 적국과의 의사연락을 요한다.   2) 국가기밀 ① 실질적 비밀 - 국가기관의 비밀표지 ㆍ 비밀보지의사를 불문하고 - 대한민국의 안전을 위하여 적국에 대해 비밀로 해야 할 - 실질적 이익이 있는지 여부로 판단한다. ② 기밀의 범위 - 국가정책상 적국에 알려지지 아니함이 대한민국에 이익이 되는 모든 기밀을 포함한다. - 위법하거나 국외에 존재하는 포함 ③ 공지의 사실은 국가 기밀이 아니다.(通, 判) ④ 모자이크 이론 - 개별내용은 기밀이 아니지만 이를 종합하면 전체로서 중요사실을 판단할 수 있는 정보가 될 경우 기밀성을 인정하자는 이론이다 - 다수설은 이를 부정한다. 3) 실행의 착수는 잠입시설(判)과 탐지행위시설(通)이 대립한다. - 우리나라에서 포섭된 간첩의 경우는 탐지행위시설을 적용한다.(判) 4) 기수 - 국가기밀을 탐지 ㆍ 수집한 때 기수가 된다.(通) 나. 간첩방조 1) 의의 - 적국의 간첩임을 알면서 그의 간첩행위를 원조하여 용이하게 하는 일체의 행위를 의미한다. 2) 성질 - 간첩과 대등한 독립범죄이고 - 총칙상의 종범 규정을 적용하지 않는다. 다. 군사상 기밀누설 1) 의의 - 직무에 관하여 군사상 기밀을 지득한 자가 그 기밀을 적국에 알리는 것을 의미한다. 2) 직무관련성을 요하는 신분범이다 - 직무와 관계 없이 알게 된 기밀 누설은 일반 이적죄에 해당한다. 3) 이적의사 역시 필요로 한다. 소쟁점 9. 일반이적죄 (형법 제99조, 미수처벌) - 일반이적죄 (형법 제99조)란 92조 내지 98조의 구성요건에 해당하지 않는 행위로서 대한민국의 군사상 이익을 해하거나 적국에 군사상 이익을 공여함으로써 성립하는 범죄다. - 보충적 구성요건에 해당한다. 소쟁점 10. 외환예비 ㆍ 음모 ㆍ 선동 ㆍ 선전죄 (형법 제101조) 소쟁점 13. 전시군수계약불이행죄 (형법 제103조, 미수처벌) - 전시 또는 사변에 있어서 정당한 이유 없이 정부에 대한 군수품 또는 군용공작물에 관한 계약을 이행하지 아니하거나, 계약 이행을 방해함으로써 성립하는 범죄이다. - 정부는 행정부를 의미하며 지방관서도 포함한다. 소쟁점 15. 국기 ㆍ 국장모독죄 (형법 제105조) 1. 의의 - 국기 ㆍ 국장모독죄 (형법 제105조)란 대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 손상 ㆍ 제거 또는 오욕함으로써 성립하는 범죄. - 모욕죄와 손괴죄의 결합범이고 목적범이다.   2. 국기 ㆍ 국장모독죄 (형법 제105조)의 구성요건 가. 객체 - 국기란 태극기를 의미하며 치수 ㆍ 규격이 정확할 필요는 없다. - 국장이란 국가를 상징하는 국기를 의미한다. - 이외의 휘장은 해당하지 않고, 공용에 공할 필요도 없다.   나. 행위 - 손상 ㆍ 제거 ㆍ 오욕 다. 주관적 구성요건 - 고의 - 대한민국을 모욕할 목적     소쟁점 16. 국기 ㆍ 국장비방죄 (형법 제106조) - 국기 ㆍ 국장비방죄 (형법 제106조) 란 대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 비방함으로써 성립하는 범죄이다. - 비방이란 언어 ㆍ 거동 ㆍ 문장 ㆍ 회화에 의하여 모욕할 의사를 표현하는 것을 의미하고, - 공연성을 필요로 한다.   소쟁점 17. 국교에 관한 죄 (형법 제107조~제113조)   1. 국교에 관한죄 (형법 제107조~제113조)의 보호법익 - 외국의 이익과 국가의 대외적 지위이다.(多) - 추상적 위험범이다.   2. 국교에 관한죄 (형법 제107조~제113조)의 유형 및 내용 외국원수 ㆍ 사절 폭행등 대한민국에 체재하는 외국원수에 대해 폭행ㆍ협박ㆍ모욕을 가하거나 명예훼손하는 행위. 모욕ㆍ명예훼손 - 공연성 不要 / 310조 적용X / 반의사불벌죄 외국국기 ㆍ 국장 모독 외국을 모욕할 목적으로 그 나라의 공용에 공하는 국기 또는 국장을 손상ㆍ제거ㆍ오욕 하는 행위 공용한 국기에 한한다. / 비방죄는 해당없다. 외국에 대한 사전 외국에 대하여 사전(私戰)함으로써 성립하는 범죄. 폭력정도로는 부족, 무력에 의한 조직적 공격일 것 要 / 미수, 예비O 중립명령위반 외국간의 교전에 있어서 중립 명령에 위반함으로써 성립하는 범죄. 백지형법 / 중립명령은 보충규범 외교상기밀누설 외교상 기밀을 누설 또는 누설할 목적으로 기밀을 탐지ㆍ수집함으로써 성립하는 범죄 누설죄는 목적범X / 탐지수집죄는 목적범

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