쟁점 146. 공무집행방해죄 (형법 제136조 ①항)

 

쟁점 146. 공무집행방해죄 (형법 제136조 ①항)   1. 의의 - 공무집행방해죄 (형법 제136조 ①항)란 직무를 집행하는 공무원에 폭행 ㆍ 협박함으로써 성립하는 범죄다.   2. 공무집행방해죄 (형법 제136조 ①항)의 보호법익 - 공무(通) / 추상적 위험범   3. 공무집행방해죄 (형법 제136조 ①항)의 구성요건 가. 주체는 제한이 없고, 집행행위의 상대방이 아니어도 무관하다. 나. 객체 - 직무를 집행하는 공무원 1) 공무원 - 법령에 의하여 국가 ㆍ 공공단체의 사무에 종사하는 자 ex) 청원경찰, 공소유지변호사, 방범대원 2) 직무집행 - 공무원이 자신의 지위 ㆍ 권한에 따라 처리하도록 위임된 일체의 사무 가) 직무범위 - 공무원의 권한 사항인 이상 종류 ㆍ 성질에 제한이 없다. - 단순한 내부 사무도 인정한다. 나) 시간범위 - 직무집행개시 ~ 종료시 까지다. - 직무집행과 밀접불가분의 관계 있는 행위여야 한다. - 따라서 직무집행 준비행위, 일시적 휴식행위도 포함한다. - 판례는 넓게 해석하여 ‘근무 중’ 이라도 인정한다. 다) 직무집행의 적법성 (1) 적법성 요부 (가) 문제점 - 형법은 직무집행의 적법성을 명문으로 요구하고 있지 않아 - 해석상 공무원이 행하는 직무가 적법한 경우에만 본죄가 성립하는지 문제된다. (나) 학설 ➀ 적법 필요설(通,判 ) - 형법은 적법한 직무집행만 보호 ➁ 적법 불요설 - 부적법 하더라도 재판 ㆍ 행정처분에 의해 무효 ㆍ 취소되기 전까지는 보호할 필요가 있으며, - 사소한 적법 ㆍ 부적법, 유효 ㆍ 무효는 문제가 되지 않는다. (다) 검토 - 법치국가이념, 직무집행이 위법한 경우 복종의 의무가 없고 형법은 적법만 보호   (2) 적법성 의미 - 형법적 적법성 +형식적 적법성 (3) 적법성 요건 (가) 당해 공무원의 추상적 직무권한에 속할 것 - 일반적으로 정해진 공무원의 권한 내여야 한다. (나) 당해 공무원의 구체적 직무권한에 속할 것 - 직무집행 행위가 법률에 규정된 요건 구비해야 한다. (다) 직무집행행위가 법정의 절차 ㆍ 방식을 따를 것 - 영장주의, 미란다 원칙 고지 등 - 사소한 하자는 무방하다. (4) 적법성의 판단기준 (가) 判例 - 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적 ㆍ 합리적으로 판단하여야 하고, - 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니라는 입장이다. (나) 학설 ⓐ 객관설(通) - 법원이 법령을 해석하되 당시의 구체적 상황에 기초하여 판단한다. ⓑ 주관설 - 당해공무원이 주관적으로 적법한 것으로 믿었는지 여부에 따라 판단한다. ⓒ 절충설 - 주관적 ㆍ 객관적인면 모두를 고려하여 판단하여야 한다. ⓓ 일반인 표준설 - 일반인의 입장에서 공무원의 직무행위로 인정할 수 있을 때 적법하다. (다) 검토 - 객관설이 타당하다. - 주관설은 공무원의 전단을 허용하고, - 일반인 표준설은 법령을 알지 못하는일반인이 외관만을 기준으로 판단하는 것은 부당하기 때문이다. (5) 적법성의 판단시기 (가) 판례는 행위시 표준설의 입장이다. (나) 학설 ㉠ 재판시 표준설 - 순수하게 객관적이고 사후적 판단으로 재판시의 법원의 입장에서 판단 ㉡ 행위시 표준설 - 공무집행 당시를 기준으로 판단한다. (6) 적법성의 체계적 지위 (가) 문제점 - 방해행위자가 공무원의 직무행위를 위법하다고 오신한 경우 해결방법? (나) 학설 ⓐ 처벌조건설 - 직무집행의 적법성은 객관적 처벌조건, 착오는 범죄성립에 영향 없다. ⓑ 위법성조각사유설 - 직무집행의 적법성은 위법성조각사유, 착오는 법류의 착오 ⓒ 구성요건요소설 - 직무집행의 적법성은 구성요건이고, 착오는 고의가 조각된다. (다) 검토 - 구성요건요소설이 타당하다. - 법치국가에서 적법한 직무집행에 대해서만 그 방해행위를 처벌할 이익 있기 때문이다. - 직무행위의 적법성은 처벌할 만한 방위행위의 전제가 되어여 한다.   (7) 상관의 위법한 명령을 집행하는 경우 - 위법성인정, 정당방위 가능 다. 행위   1) 폭행 - 광의의 폭행 - 공무원에 대한 직접 ㆍ 간접의 유형력의 행사 2) 협박 - 광의의 협박 - 공무원에게 공포심을 생기게 할 수 있는 일체의 해악 고지, - 현실적 공포심 발생을 불문한다. 3) 정도 - 직무집행을 방해할 정도의 적극적 행위여야 한다. 4) 기수 - 폭행 ㆍ 협박시 즉시 기수가 된다.(추상적 위험범) 라. 주관적 구성요건 - 고의 - 방해의사를 요하지 않는다. (通, 判)   4. 공무집행방해죄 (형법 제136조 ①항)의 죄수 및 타죄와의 관계 가. 죄수 - 판례는 공무원의 수를 기준으로 판단한다. - 공무의 수를 기준으로 판단하자는 견해도 있다. 나. 타죄 1) 폭행 ㆍ 협박은 공무집행방해죄에 흡수(법조경합) 2) 공무집행방해죄와 살인 ㆍ 상해 ㆍ 강도죄 사이는 상상적 경합(多) 3) 공무는 업무방해죄에 포함X, 업무방해죄는 성립X

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