쟁점 0-1. 공소장 변경 (형사소송법 제298조)

 

쟁점 0-1. 공소장 변경 (형사소송법 제298조)   1. 공소장 변경 (298조)의 의의 - 검사가 공소사실의 동일성 범위 내에서 - 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재된 공소사실 또는 적용법조를 - 추가 or 변경 or 철회하는 것을 공소장 변경이라고 한다, - 단, 추가기소, 공소취소의 경우에는 동일성을 요하지 않는다.   2. 공소장 변경의 한계 가. 의의 - 공소장 변경은 ‘공소사실 동일성’ 해하지 않는 범위 내에서 행해져야 한다. 나. 공소사실 동일성의 기준 ● 기본적 사실 동일성설 - 공소사실을 그 ‘기초가 되는 사회적 사실’로 환원하여 - 기본적인 점에서 동일하면 동일성을 인정해야 한다는 견해 ● 판례는 기본적 사실동일설을 바탕으로 사실요소와 규범적 요소를 같이 고려해야 한다고 보고 있다.   3. 공소장 변경의 필요성 가. 의의 - 공소사실이나 적용법조에 조금이라도 변경 생기면 언제나 공소장 변경해야 하는 것 아니고, - 검사의 신청 없이 직권으로 공소사실과 적용 법조 정정 가능한 경우(공소장 변경 不要)가 있다. 나. 필요성의 판단 ● 사실기재설(多, 判) - 사실의 변경이 피고인의 방어에 실질적 불이익 미치지 않으면 공소장 변경이 필요 없다. ● 검토 - 공소사실 특정하여 기재케 한 것은 공격ㆍ방어 쟁점 명백히 하여 피고인의 방어권을 보장의 취지이므로 - 피고인 방어에 불이익 초래할 사실변경 시 공소장변경을 요한다는 사실기재설이 타당하다. 다. 구체적 판단 1) 구성요건 동일 ① 일시ㆍ장소 ● 원칙적 不要설 - 범죄의 일시는 공소사실 특정 위한 요건이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 요하지 않는다. - 그러나 ‘범죄단체 가입’과 같이 - ‘피고인의 방어에 실질적 불이익을 줄 염려 시’는 공소장 변경을 요한다. ② 수단ㆍ방법 ◎ 공소사실을 특정하기 위한 요소이므로 원칙적으로 공소장 변경을 요한다. ● 예외 判例(문서위조 시 피고인이 위조 → 피고인이 직원 시켜 위조)   ③ 객체 - 피고인의 방어권행사에 영향 미치는 사실이기 때문에 원칙적으로 공소장 변경을 요한다. ④ 기타 - 단순한 상해의 정도 차이, 인과관계 진행상 차이, 범죄의 객체는 같은 데 피해자 달리 시 - 공소장 변경을 요하지 않는다.   2) 구성요건 상이 - 원칙적으로 必要 - 그러나 실질적 불이익 없으면 공소장 변경을 요하지 않는다. ◎ 공소장변경을 요하는 경우 가) 살인→폭행치사, 나) 장물보관→업무상 과실 장물보관, 다) 명예훼손→모욕, 라) 강간치상→강제추행치상 (단, 배임 → 횡령은 不要(判)) ① 축소사실의 인정 - 공소장 변경을 요하지 않는다. ex) 강간치상→강간, 특수절도→절도, 허위명예훼손→명예훼손 ② 법적 평가만 달리하는 경우 - 원칙적으로 공소장 변경을 요하지 않는다. - 그러나 법정형 무거운 사실 인정 시는 공소장 변경을 요한다. ◎ 공소장 변경을 요하지 않는 경우 경합범 ↔ 포괄일죄나 상상적 경합, 공동정범으로 공소 → ‘방조범임을 피고인이 주장 시’ 방조 인정     라. 공소장 변경 필요 함에도 안한 경우 - 불고불리의 원칙 위배 - 따라서 상소이유, 확정시 비상상고 이유     4. 공소장 변경의 절차 가. 검사의 공소장 변경신청 - 서면이 원칙이지만, 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우에는 구술도 가능. - 공판 심리 종결 전에 해야 한다. 나. 공소장 변경 허가 - 간이공판절차에서도 공소장 변경은 허용된다. - 변경 요건 갖추면 ‘의무적’으로 허가해야 한다. - 독립하여 상소할 수 없다.(판결 전 소송절차)   다. 공소장 변경의 고지 – 298조 2항   라. 공판절차의 정지 - 피고인 or 변호인의 청구 - 피고인의 방어에 불이익 증가 염려 시(298조 4항)   5. 공소장 변경의 요구 가. 의의 – 법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 - 공소사실의 변경 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구 해야 한다. (298조 2항) - 명백하게 죄를 범한 자가 무죄 되지 않도록 하는 것이 취지이다.   나. 형사소송법 제 298조 2항의 성질 ● 재량설(判) - 법워의 변경요구를 의무화 한 것이 아니고, 법원의 권리일 뿐이다라고 판시.   다. 공소장 변경요구의 효력 ● 형성적 효력 인정 시는 복수의 공소장변경권자 인정 결과 되므로 부당하다. ● 소송지휘권에 의한 결정이므로 검사에게 복종의무 인정하여 명령효설이 타당하다.   6. 공소장 변경과 절차 가. 항소심 에서의 공소장 변경 - 속심이므로 당연히 허용한다.(多, 判) 나. 상고심 에서의 공소장 변경 - 파기하고 항소심에 환송한 경우 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장 변경을 허용한다(判) 다. 약식명령에 대한 정식재판에서의 공소장 변경 - 재산형 없이 자유형만 있는 범죄로 공소장 변경도 가능하다는 입장 (判) 7. 공소장 변경의 효과 가. 본질적 효력 - 심판대상이 변경된다. 나. 부수적 효력 - 무효인 공소제기도 일정 경우 공소장 변경에 의하여 하자가 치유된다. - 사건의 이송(단독→합의) - 변경된 공소사실에 관한 공소시효 완성은 ‘공소제기시’를 기준으로 한다. (단, 법정형은 변경된 공소사실 기준) - 필요적 변호사건 판단은 ‘변경된 공소사실의 법정형’이 기준이다.

쟁점 0-1. 공소장 변경 (형사소송법 제298조)