쟁점 23. 자구행위 (§23)

쟁점 23. 자구행위 (§23) 1. 의의 - ‘법정절차에 의하여 청구권보전 불능한 경우’에 ‘그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위’가 ‘상당한 이유’ 有면 불벌 - 不正 vs 正 / ‘사후적’ 긴급행위 / 위법성조각사유 ======= 2. 요건 가. 객관적 정당화 상황 - 법정철차에 의한 청구권 보전의 불가능 1) 법정절차 - 민사집행법상의 가압류ㆍ가처분 절차 등 공권력에 의한 구제수단 2) 자기의 - 타인의 청구권은 X, 단 청구권자로부터 위임(부탁) 받은 경우는 타인의 청구권도 可 3) 청구권 - 보전 가능한 청구권만 / 재산권과 친족ㆍ상속권도 포함 4) 위법한 침해 - 과거의 위법한 침해 cf) 계속 중 위법 침해에 대한 보전행위는 정당방위 5) 보전의 불가능 - 보충성 要(공적 구제를 기다릴 여유가 없는 긴급한 경우여야) [ cf) 법정절차로 청구권 보전가능하면 자구행위 不可 ] ----------------------------------------------------------------------------------- 나. 청구권 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하려는 행위(자구행위) 1) 실행불능 or 곤란 - ‘청구권의 보전불가능’ + ‘실행불능’의 2중의 긴급성 요함 → 채무자 도주하여 청구권 보전이 불가능하여도 인적ㆍ물적 담보 충분하여 청구권 실행 가능하면 자구 행위 不可 2) 범위와 한계 - 금전 등 대체물은 보전행위만 가능하고 직접 실행행위는 不可 ex) 외국 도주 채무자를 붙잡아 두는 것은 가능하나, 채무자에게서 금전 등 대체물을 빼앗아 올 수 는 없음 다. 주관적 정당화 요소 - 자구행위상황 인식 + 이를 피하려는 의사(자구의사) 라. 상당한 이유(명문규정 有) - 최소피난, 적합성 + 보충성도 요함 - 단, 법익균형성은 不要 ======= 4. 효과 - 무죄 - 자구행위는 적법하므로 이에 대하여 정당방위 不可, 긴급피난 可 - 자구행위는 자신의 청구권 보전행위이므로 민사상 손해배상책임 발생 X =================== 5. 과잉자구행위(§23②) 가. 책임의 감소ㆍ소멸 - 형의 임의적 감면 나. 단, ‘야간 기타 불안 상태’로 인하여 책임이 조각되는 규정은 준용되지 않음

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