쟁점 21. 정당방위 (§21)

쟁점 21. 정당방위 (§21) 1. 의의 - ‘자기 또는 타인의 법익’에 대한 ‘현재의 부당한 침해’를 ‘방위하기 위한 행위’가 ‘상당한 이유’ 有면 불벌 - 위법성조각사유 / 不正 vs 正(법익균형 不要) / 근거 - 자기보호+법질서 수호의 원리 ======= 2. 요건 가. 객관적 정당화 상황 - 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해 1) 자기 또는 타인 - 타인의 구조요청의사 불문 / 타인을 위한 정당방위 O, 타인에 대한 정당방위 X 2) 법익 - 개인적 법익에 국한 / 형법 이외 법익도 O [cf) 사회적ㆍ국가적 법익은 남용 위험성 때문에 원칙적으로 제외되나, ‘국고(국가의 개인적 법익인 재산)’에 대한 정당방위는 可] 3) 침해의 ‘현재’성 - 침해의 계속, 방금 발생, 급박한 상태 [cf) 과거침해나 장래 침해 예방 不可] ① 현재성의 판단 - 침해행위시(효과발생시) 기준 [cf) 방위행위시] ② 과거로부터 반복되어온 지속적 침해의 경우 - 多는 현재성 X vs 判은 현재성 인정한 경우 有 4) 부당한 침해 - ‘위법’한 ‘인간의 행위’에 한함 / 보증인지위자의 부작위에 의한 침해도 O - 싸움은 상호침해이므로 정당방위 X, 단 예상초과공격, 소극적 방어, 중지 후 새로운 도발은 정당방위 可 나. 방위행위 - 침해자와 그 도구에 대하여 - 공격방위(적극적 반격)도 可   다. 주관적 정당화 요소 - 방위의사(정당방위상황 인식 + 방어행위실현의사) 要   라. 상당한 이유 1) 방위의 필요성 - 최소침해의 원칙 / 적합성의 원칙 [cf) 보충성과 법익 균형성은 不要] 2) 방위의 제한 - 고의ㆍ목적 있는 도발로 인한 방위는 금지됨 - 과실, 책임 있는 도발로 인한 방위, 책임 없는 자의 침해, 보증관계인의 침해, - 극히 경미한 침해에 대한 방위는 제한됨(원칙적 정당방위 不可, 극단적인 경우는 정당방위 可) ======== 3. 효과 - 방위자를 벌하지 아니함(위법성 조각되어 무죄) - 방위상대방에게 민사상 손해배상책임도 無 - 정당방위행위는 적법하므로 이에 대한 정당방위는 不可, 긴급피난은 可 =================== 4. 과잉방위(§23②, ③) 가. 의의 - 정당방위상황 존재하고 이를 인식하였으나 상당성 초과한 경우 / 과실에 의한 정당방위도 나. 성질 - 위법성은 인정되나 책임이 감소ㆍ소멸하는 경우 다. 효과 - 임의적 감경 - 단, ‘야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때’에는 무죄(책임조각) ==================================== 5. 오상방위(위법성조각사유전제사실의 착오) 가. 의의 - 정당방위상황이 존재하지 않는데도 존재한다고 착오한 경우 나. 효과 - 법효과제한책임설(多)에 의하면 고의, 위법성은 인정되나 책임고의 조각되어 과실범 - vs 判例는 착오에 상당한 이유 있으면 위법성 조각되어 무죄 다. 오상과잉방위 - 오상방위로 취급(多, 과잉방위 규정 不적용)

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