쟁점 33. 위법성의 인식

쟁점 33. 위법성의 인식 1. 의의 - 자신의 행위가 법적으로 금지된다는 것을 인식(범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로 족하고 구체적인 해당 법조문까지 인식할 필요는 없음(判)) - 현행법 위반임을 알았다면 ‘양심범, 확신범’에게도 위법성 인식은 있음 ========================= 2. 위법성 인식의 체계적 지위 가. 고의설 - 고의를 구성요건적 고의와 위법성 인식을 포함하는 책임요소로 봄 - 위법성 인식 없으면 고의 조각되고 회피가능했다면 과실범 처벌 규정 있을시 과실범 처벌만 可 - 判例의 입장(이재상) 1) 엄격고의설 - 위법성 현실적 인식한 경우만 고의 인정, - 현실적 인식 없으면 인식가능 있어도 고의 부정(과실범은 可) [ 批) 사실인식과 위법성인식을 동일시, 상습ㆍ확신ㆍ격정범은 위법성 인식 없어 고의 조각] 2) 제한적 고의설 - 위법성 현실적 인식 없어도 인식가능성만 있으면 고의 인정 [批) 인식가능성은 과실요소인데 고의와 동일시함] 나. 책임설 - 고의는 구성요건요소이고, 위법성 인식은 고의와 분리된 독자적인 책임요소로 봄‘ - 위법성 인식 없으면 금지의 착오로 책임을 조각할 수 있을 뿐(착오의 회피가능성에 의해 좌우) 1) 엄격책임설 - 위법성조각사유의 존재, 한계, 전제사실의 착오 모두를 금지착오로 봄 [ 批) 위법성조각사유 전제사실의 착오를 고의범 처벌하면 국민의 법 감정에 반함 ] 2) 제한적 책임설(多) - 위법성조각사유 관련 착오 중 존재와 한계에 관한 착오는 법률의 착오로 보나, - 전제사실의 착오는 법률의 착오와 다르게 봄

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