쟁점 43. 공범과 신분 (§33)

쟁점 43. 공범과 신분 (§33) 1. 신분의 의의 - 인적성질(성별, 연령, 친족, 내ㆍ외국인), - 지위(공무원, 의사, 증인신분) - 상태(계속성을 요하지 않는 일정기간의 상태, 업무성, 상습성) 가. 특정한 사람에게만 있을 수 있는 행위자 관련적 요소(多) [cf) 누구에게나 있을 수 있는 행위요소] 나. 判例는 모해위증죄의 모해‘목적’을 부진정 신분으로 봄 ============ 2. 신분의 종류 가. 적극신분 1) 진정신분 - 신분이 있어야 범죄성립 ex) 수뢰, 위증, 횡령ㆍ배임, 유기, 허위진단서작성, 업무상비밀누설죄, 업무상과실장물죄 등 2) 부진정신분 - 신분따라 형벌 가감됨 ex) 존속살해ㆍ유기, 영아살해ㆍ유기, 업무상횡령ㆍ배임 등 나. 소극신분 - 위법성조각신분, 책임조각신분, 형벌조각신분 ============= 3. §33의 해석 가. 본문 - ‘신분관계로 인해 성립될 범죄에 가공행위는 신분관계가 없는자에게도 전3조 규정 적용’ 1) 多 - 본문은 진정신분범의 / 공범성립과 과형을 규정한 것 2) 判 - 본문은 진정신분범과 부진정신분범의 / 공범성립을 규정한 것 나. 단서 - ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니함’ 1) 多 - 단서는 부진정신분범의 / 공범성립과 과형을 규정한 것 2) 判 - 단서는 부진정신분범의 / 과형을 규정한 것 ================== 4. 적극적 신분의 문제   비신분자가 신분자에 교사ㆍ방조 신분자가 비신분자에 교사ㆍ방조 진정 신분 §33 본문 간접정범으로 해결 ex) 甲(공무원), 乙(비공무원)이 수뢰지 공모 or 乙이 甲을 수뢰죄 교사 → 甲과 乙은 수뢰죄의 공동정범 ex) 공무원 甲이 비공무원 乙을 교사하여 뇌물 받게 한 경우 → 甲은 수뢰죄의 간접정범, 乙은 무죄 부진정 신분 多 - 비신분범 성립 判 - 부진정 신분범 성립 부진정신분자는 부진정 신분범 성립 비신분자는 비신분범 성립 비신분자는 §33 단서에 의해 비신분범으로 처벌 ex) 甲이 자신의 아버지를 살해하는 데, 乙이 甲의 살해를 교사한 경우 → 甲은 존속살해 정범 / 乙은 보통살인성립(多) or 존속살해성립(判) - but 처벌은 보통살인으로 처벌(일치) ex) 乙이 타인인 甲의 아버지 살해하는데, 甲이 乙의 살해를 교사한 경우 → 甲은 존속살해 교사범 / 乙은 보통살인성립하고 보통살인 처벌(일치) =================== 5. 소극적 신분의 문제 - 형법상 명문규정 無 - 제한종속형식에 따라 정범에게 위법성 있으면 공범도 위법성 있고, 없으면 공범도 위법성 없음

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