쟁점 1. 죄수론 관련

 

쟁점 1. 죄수론 관련 1. 특별형법 관련 - 죄수론과 관련하여 범죄로 인한 이득액이나 피해액수에 따라 특별법에 의하여 가중처벌되는 형벌규정에 유의해야 함. - 범죄사실에 관하여 형법이 적용될 것인지, - 아니면 특가법이나 특경법이 적용될 것인지가 문제됨.   2. 일죄인지 수죄인지 문제되는 사안. - 검사의 공소사실 중 일부가 유죄로 인정되어 나머지에 대하여만 무죄를 주장하거나 면소나 공소기각 등 다른 주문의 형식을 주장할 경우. - 단순일죄의 경우 범죄사실의 증명이 없으나 한편으로 소송장애사유도 존재하는 경우에는 무죄판결이 아니라 공소기각판결이 선고되어야 한다. 가. 교통 관련 범죄 - 중앙선 침범 내지 신호위반으로 교특법 위반으로 기소된 사안에서 중침 내지 신호위반, 고속도로 후진 등의 증명이 없어 무죄사유가 있고, - 종합보험 가입으로 공소 기각 사유가 존재하는 경우 일죄 일부가 무면공 사안.   1) 1개의 교통사고로 수인을 사상하게 한 경우는 피해자별로 각각의 교통사고처리특례법위반의 죄가 성립하고 각 죄는 상상적 경합관계에 있다.   2) 1개의 교통사고로 인적, 물적 피해를 유발한 경우에도 교통사고처리특례법위반죄와 도로교통법위반죄는 상상적 경합이다 .   3) 그러나 사고후 미조치로 인한 도로교통법위반죄는 고의범으로 별개의 죄가 성립한다.   4) 음주와 무면허 상태에서 운전한 경우 이는 각 도로교통법위반죄의 상상적 경합이다.   5) 음주 또는 무면허 상태에서 운전하다가 교통사고를 내어 피해자를 사상케 한 경우 교통사고처리특례법위반 죄와 도로교통법위반죄는 실체적 경합범이다   6) 음주운전죄와 음주측정불응죄는 실체적 경합범 이다.   7) 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄에 있어서는 - 어느 날에 운전을 시작하여 다음날 까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 - 사회 통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 1죄가 성립한다고 보아야 할 것이고, - 비록 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다.   8) 같은 일시, 장소에서 이루어진 안전운전의무 위반의 범칙행위와 중앙선을 침범한 과실로 사고를 일으켜 피해자에게 부상을 입혔다는 교통사고처리특례법 위반죄의 범죄행위사실은 - 시간， 장소에 있어서는 근접하여 있는 것으로 볼 수 있으나 범죄의 내용이나 행위의 태양, 피해법익 및 죄질에 있어 현격한 차이가 있어 동일성이 인정되지 아니하고 별개의 행위라고 할 것이어 서 피고인이 안전운전의 의무를 불이행하였음을 이유로 통고처분에 따른 범칙금을 납부하였다 고 하더라도 피고인을 교통사고처리특례법 제3조 위반죄로 처벌한다고 하여 도로교통법 제 119조 제3항에서 말하는 이중처벌에 해당한다고 볼 수 없다.   9) 교통사고로 인하여 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여 - 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각 호의 사유는 같은 법 제3조 제1항 위반죄의 구성요건 요소가 아니라 그 공소제기의 조건에 관한 사유이다. - 따라서 위 단서 각 호의 사유가 경합한다 하더라도 하나의 교통사고처리특례법 위반죄가 성립할 뿐, 그 각 호마다 별개의 죄가 성립하는 것은 아니다.   10) 음주로 인한 특정 범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 - 주취상태의 자동차 운전으로 인한 교통사고가 빈발하고 그로 인한 피해자의 생명.신체에 대한 피해가 중대할 뿐만 아니라, 사고발생 전 상태로의 회복이 불가능하거나 쉽지 않은 점 등의 사정을 고려하여, 형법 제268조에서 규정하고 있는 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하여 가중처벌함으로써 피해자의 생명.신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위한 것이다. - 따라서 그 죄가 성립하는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 하는 교통사고처리특례법 위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다.   11) 과실로 교통사고를 발생시켰다는 각 ‘교통사고처리 특례법 위반죄’와 고의로 교통사고를 낸 뒤 보험금을 청구하여 수령하거나 미수에 그쳤다는 ‘사기 및 사기미수죄’는 - 서로 행위 태양이 전혀 다르다. - 각 교통사고처리 특례법 위반죄의 피해자는 교통사고로 사망한 사람들이나, 사기 및 사기미수죄의 피해자는 피고인과 운전자보험계약을 체결한 보험회사들로서 역시 서로 다르며, - 따라서 위 각 교통사고처리 특례법 위반죄와 사기 및 사기미수죄는 그 기본적 사살관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, - 위 전자에 관한 확정판결의 기판력이 후자에 미친다고 할 수 없다.   나. 폭처법 관련 폭처법(공동폭행)으로 기소되었는데 심리결과 갑은 싸움을 만류했을 뿐 무죄사유가 존재하고, 피해자의 처벌불원의사가 존재하여 공소기각하는 경우   1) 폭행,상해,폭처법위반,공무집행방해 - 피해자별로 각 1개의 죄가 된다. 따라서 피해자가 특정되지 아니하면 공소기각 판결 사유가 되고， - 적법한 공무를 집행하는 공무원에게 폭행하면 폭행은 공무집행방해에 흡수되나, 상해를 가하면 상해죄와 공무집행방해죄는 상상적 경합관계에 있고, 위험한 물건을 휴대하여 공무 집행을 방해하면서 상해를 가하면 특수공무집행방해치상죄만 성립한다.     다. 성폭력범죄 , 감금좌 관련 1) 피해자가 다르거나 같더라도 범행시각과 장소를 달리 하고 새로운 범의에서 이루어진 행위라 면 실체적 경합범이다. 2) 그러나 시간적,장소적으로 접착되어 범의의 단일성과 계속성을 인정 할 수 있는 때에는 포괄일죄가 성립한다. 3) 수인이 합동하여 부녀를 강간한 경우(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조의 특수강간)도 피해자 별로 별개의 범죄가 성립한다. 4) 감금행위 가 강간의 수단이라 하더라도 강간에 감금이 필요한 수단으로 수반되는 것이 아니므로 양죄는 상상적 경합관계에 있다.   라. 절도죄, 강도죄 ,강도상해죄 관련 1) 형법 제331조 제1항의 특수절도죄의 경우 손괴죄나 건조물침입죄는 이에 흡수되나, 같은 조 제2항의 경우는 별개의 죄로 실체적 경합범이다. 1항과 2항이 결합된 경우는 포괄일죄이다.   2) 상습절도죄(특가법 제5조의4 제1항)는 포괄일죄인데, 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자 의 속성이므로 절도의 습벽 있는 자가 없는 자를 교사하여 절도를 교사하더라도 상습절도죄의 교사범에 해당한다. 상습절도죄의 경우 주거침입이나 자동차불법사용죄는 따로 성립하지 아니 한다.   3) 절도가 체포를 면할 목적으로 수인에게 폭행 또는 협박을 한 경우는 1개의 준강도죄만 성립한다. - 폭행의 결과 수인 중 1인에게만 상해를 입혔다면 포괄하여 1개의 강도상해죄 만 성립한다. - 만약 절도미수범이 준강도행위를 한 경우는 준강도죄의 기수 여부는 절도행위 의 기수 여부를 기준으로 판단하여야 하므로 준강도미수가 성립한다. - 절도가 공무집행 중인 경찰관에게 체포 면탈 등 목적으로 폭행을 하면 준강도죄와 공무집행방해죄는 상상적 경합 관계이고, - 경찰관에게 상해를 가하면 역시 강도상해죄와 공무집행방해죄는 상상적 경합 관계이 다.   마. 사기죄, 횡령죄, 배임죄 관련 1) 원칙적으로 피해자별 또는 보호법익 별로 수죄가 성립한다.   2) 동일 피해자에 대한 수회 범행인 경우 원칙적으로 포괄일죄일 것이나, 범행 수법 등에 비추어 범의의 단일성과 계속성을 인정 할 수 없다면 실체적 경합범으로 보아야 한다.   3) 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 돈을 받은 경우 실제로 그러할 의사나 능력이 없다면 변호사법 제111조 위반죄와 사기죄가 각 성립하고 양죄는 상상적 경합 관계에 있다.   4) 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 그의 처분행위에 의하여 취득함으로써 성립하는 죄이므로 자기가 점유하는 타 인의 재물에 대하여는 이것을 영득함에 있어서 기망행위를 한다 하여도 사기죄는 성립하지 아니하고 횡령죄만을 구성한다.   5) 채무의 담보로 근저당권설정등기를 하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않고 임의로 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마치는 행위는 배임죄를 구성하는데，부동산에 피해 자 명의의 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 근저당권설정을 약정하여 금원을 편취한 경우라 할지라도 이러한 약정은 사기 등을 이유로 취소되지 않는 한 여전히 유효하여 피해자 명의의 근저당권설정등기를 하여 줄 임무가 발생하는 것이고，그럼에도 불구하고 임무에 위배하여 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우, 이러 한 배임행위는 금원을 편취한 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 사기 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별 죄를 구성한다.   6) 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄 만을 구성하는 경우를 말한다.   7) 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호 법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 하는데, 업무상배임행위에 사기행위가 수반된 때의 죄 수 관계에 관하여 보면, 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없다.   8) 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제 3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장에 규정되어 있어, 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하 여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다는 것이 판례의 태도이다.     바. 뇌물죄 1) 뇌물죄의 경우 피고인 입장에서 포괄일죄가 아니라 실제적 경합범임을 주장하는 경우 가 많은데, 이는 수뢰액에 따라 형법 또는 특가법(3，000만원 이상)이 적용되고 법정형에 상당한 차이가 있기 때문이다.   2) 피고인이 공동피고인으로부터 그 사람이 거주하던 주택의 부지인 시유지를 저럼한 가격에 불하받을 수 있도록 해달라는 청탁과 함께 1994. 1. 중순 일자불상 18:00경 금 1,000,000원, 같은 달 중순 일자불상 18:00경 금 2,000,000원을 각 교부받은 경우 위 각 금원수수는 동일한 직무에 관하여 동일한 명목으로 불과 며칠 사이에 행해진 것이고 피해법익 또한 동일한 경우이므로 포괄하여 뇌물수수죄의 일죄를 구성하는 것이지 형법 제37 전단의 경합범에 해당하는 것이 아니다.   3) 그러나 반대로 증뢰자가 다른 경우라든가 청탁 의 내용이 다른 경우 등 범의의 단일성과 계속성을 인정하기 어렵다면 수죄로 보아야 한다.   4) 소장변경절차를 거치지 아니하고 다른 죄로 바꾸어 인정하거나 다른 죄를 추가로 인정하는 것은 불고 불리의 원칙에 위배된다고 할 것이다.   5) 형법 제133조 제2항의 제3자뇌물취득죄는 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자가 증뢰자로부터 교 부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품 을 교부받음으로써 성립하는 것이며, 나아가 제3자가 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전 달하였다고 하여 증뢰물 전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니다. 사. 신용카드 범죄 1) 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익침해가 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절 도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니므로 절도와 여신전문금융업법위반죄는 실체적 경합범이다.   2) 절취한 카드로 가맹점들로부터 물품을 구입하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속 된 가운데 동종의 범행인 신용카드 부정사용행위를 동일한 방법으로 반복하여 행하였고, 또 위 신용카드의 각 부정사용의 피해법익도 모두 위 신용카드를 사용한 거래의 안전 및 이에 대 한 공중의 신뢰인 것으로 동일하므로，피고인이 동일한 신용카드를 위와 같이 부정사용한 행 위는 포괄하여 일죄에 해당한다.   3) 신용카드를 부정사용한 결과가 사기죄의 구성요건에 해당하고 그 각 사기죄가 실체적 경합 관계에 해당한다고 하여도 신용카드부정사용죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전 혀 달라 실체적 경합관계에 있다.   4) 신용카드부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키고 단순히 신용카드를 제시하는 행위만을 가리키는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 매출표의 서명 및 교부가 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄의 구 성요건을 충족한다고 하여도 이 사문서위조 및 동행사의 죄는 위 신용카드부정사용죄에 흡수 되어 신용카드부정사용죄의 1죄만이 성립하고 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄는 성립하지 않는다.   5) 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 신용카드업법 제25조 제1항의 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기 의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성하고, 위 양 죄의 관계는 그 보호법 익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다.   6) 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성하므로 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출 한 행위를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다. 왜냐하면 위 예금 인출 행위는 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 기한 것이고, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있으므로, 은행으로서도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 그의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없기 때문이다. 그러나 강도죄는 공갈죄와는 달리 피해자의 반항을 억압할 정도로 강력한 정도의 폭행,협박을 수단으로 재물을 탈취하여야 성립하므로, 피해자로부터 현금카드를 강취하였다고 인정되는 경우에는 피해자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다. 따라서 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인 출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사 에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다.   7) 카드사용으로 인한 대금결제의 의사와 능력이 없으면서도 있는 것 같이 가장하여 카드회사 를 기망하고，카드회사는 이에 착오를 일으켜 일정 한도 내에서 카드사용을 허용해 줌으로써 피고인은 기망당한 카드회사의 신용공여라는 하자 있는 의사표시에 편승하여 자동지급기를 통 한 현금대출도 받고, 가맹점을 통한 물품구입대금 대출도 받아 카드발급회사로 하여금 같은 액수 상당의 피해를 입게 함으로써, 카드사용으로 인한 일련의 편취행위가 포괄적으로 이루어 지는 것이다. 따라서 카드사용으로 인한 카드회사의 손해는 그것이 자동지급기에 의한 인출행 위이든 가맹점을 통한 물품구입행위이든 불문하고 모두가 피해자인 카드회사의 기망당한 의사 표시에 따른 카드발급에 터잡아 이루어지는 사기의 포괄일죄이다.   - 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금 대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급 기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다고 봄이 상당하고 이 경우 형법 제347조의2에서 규정하는 컴퓨터 등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 타인의 명의를 모용 하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 이 법조항을 적용하여 처벌할 수는 없다. 이는 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우 에도 같다.

쟁점 1. 죄수론 관련