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1) 피고인에 대한 재판권이 없는 때(1호)
~대통령, 치외법권자, 외국인의 국외범，군인
2) 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(2호)
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가) 공소장 기재 방식 위배
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- 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조, 피고인이 구속되어 있는지 여부를 필요적으로 기재하여야 한다(제254조 제3항, 규칙 제117조 제1항).
- 문제가 되는 것은 공소사실의 특정이다. 공소사실은 법원의 심판 대상을 명확히 함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 피고인 입장에서는 방어의 대상을 명백히 한정하여 피고인으로 하여금 충분한 방어준비를 할 수 있도록 하여야 하므로, 적어도 공소사실이 다른 범죄사실과 구별(식별)될 수 있을 정도로 구체적으로 기재되어야 한다.
- 즉 범죄의 일시, 장소와 방법 을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(제254조 제4항). 특히 경합범으로 공소를 제기하는 경우에는 개별 범죄사실을 구체적으로 기재하여야 한다.
- 수개의 간통이나 여러 차례의 마약투약 등이 그 예가 될 것이다.
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사례)
- 사문서 위조죄에서 명의자를 구체적으로 특정하지 않고, 채권 4인이라고만 기재.
- 폭행죄에서 성명불상 수인을 폭행하였다는 기재.
교사범이나 방조범의 공소사실에는 그 전제요건인 정범의 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실을 기재하여야 한다. 다만 판례는 공소사실의 특정 기준에 관하여, ① 범죄일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도, ② 범행장소는 토지관할을 가름할 수 있을 정도, ③ 범행방법은 범죄구성요건을 밝힐 수 있을 정도면 충분하다고 한다(이른바 개괄적 기재론) 그러므로 예컨대, 피해자별로 별개의 죄가 성립하는 횡령죄에 있어서 피해자가 수인인 경우에는 각 피해자별로 횡령금액이 정하여져야 하지만 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없고, 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 그 범죄사실은 특정된다.
- 그러나 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위로 인정되는 경우는 포괄하여 1개의 범죄라고 할 것이지만, 피해자가 수인인 경우는 피해법익이 단일하다고 할 수 없으므로 포괄일죄의 성립을 인정하기 어렵고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 이득액은 단순일죄의 이득액이나 포괄일죄의 이득액 합산액을 의미하는 것이지 경합범으로 처벌될 수죄의 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없으므로, 횡령 행위를 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 의율하려면 원칙적으로 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정이 필요하다. |
- 공소장일본주의에 위배된 경우도 공소기각 판결이 원칙이긴 하나 다만, 공소장 기재의 방식 에 관하여 피고인측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 한다. |
나) 성명모용 등의 경우
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- 검사가 피고인 표시를 정정하여 그 모용관계를 바로 잡지 않는다면 처음부터 공소제기가 없었던 것과 같으므로 공소기각 판결을 하는 수밖에 없다.
- 무권한자에 의하여 공소가 제기된 때에도 같다. |
다) 공소권 남용 및 함정수사에 해당하는 경우
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- 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여 지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인 할 수 있는 것이고,
- 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것 만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다.
- 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과 한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자 에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정 수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. |
라) 소년보호처분 사건 - 소년법 제53조
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- 소년법 제32조의 보호처분을 받은 사건, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특레법 제16조, 40조의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 관하여 다시 공소가 제기된 경우라든가 조세범처벌절 차법 제9조 제1항에 따른 통고처분을 받고 이를 이행한 후 다시 공소가 제기된 경우 등.
- 면소판결이 아닌 공소기각 327조 제2호.
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소년법 적용 여부
- 범죄행위시 만 18세 미만 : 사형무기->15년형
- 사실심 판결선고시 만 18세 미만 : 노역장 유치 불가
- 사실심 판결선고시 만 20세 미만 : 부정기형 선고 |
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마) 친고죄/ 반의사 불벌죄에서의 고소취소 및 처벌불원
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- 친고죄에 있어서 고소가 처음부터 없거나 공소제기 전 취소된 경우 및 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시가 있거나 공소제기 전 처벌희망의 의사표시가 철회된 경우 등과 같이 공소제기의 소송조건이 결여된 경우 |
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3) 공소제기 된 사건에 대해 다시 공소가 제기되었을 때, (이중기소-3호)
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- 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체 판결을 하지 아니하도록 하자는 취지이다.
- 즉 죄명이 달라도 기본적 사실관계가 동일하거나(상경, 다른 일시 포괄일죄)
- 토지관할 및 사물관할을 같이 하는 동일 법원에 이중 기소된 경우
- 뒤에 기소한 사건에 대하여는 공소기각의 판결이 선고되어야 한다. |
4) 공소취소 후 다른 중요한 증거가 발견되지 않았음에도 다시 공소가 제기된 때(4호),
5) 친고죄에 대해 고소취소가 있은 때(5호),
- 상대적 친고죄 (친족상도례 적용 가부)
- 동거하는 친족인지 동거하는 친족인지 확인해야 한다.
- 무고죄(친고죄)와 명예훼손죄(반의사불벌죄) 고소불가분 문제
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- 고소의 취소는 제1심 편결 선고 전까지만 유효하므로(제232조 제1항). 이 규정은 공소제기 후(공소제기 전이라면 위 2호에 해당) 제1심 판결 선고 전까지 고소의 취소가 있는 경우에만 적용된다.
- '고소를 취소한다‘는 명시적 의사표시가 없더라도 "당사자 간에 원만히 합의되어 민.형사상 문제를 일체 거론하지 않기로 화해되었으므로 합의서를 1심 재판장 앞으로 제출한다”는 취지의 합의서 및 피고인들에게 중형을 내리기보다는 법의 온정을 베풀어 사회에 봉사 할 수 있도록 관대한 처분을 바란다는 취지의 탄원서가 제1심 법원에 제출되었다면 이는 결국 고소취소가 있은 것으로 보아야 한다. |
6) 반의사불벌죄에 대해 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사 표시가 철회되었을 때(6호)
- 아청법 7조 3항 (2008.2.3.~2010.4.15.)
- 아동청소년만 대상, 통신매체 이용한 경우 (2010.4.15~2013.6.19)
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- 공소제기 이후 제1심 판결 선고 전에 처벌불원의 의사표시가 있거나 처벌희망 의사표시 가 철회되었을 때이다. 부정수표단속법 제2조 제4항은 같은 조 제2항 및 제3항의 죄는 수표 를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있으므로 같은 조 제2항 및 제3항의 죄는 반의사불벌죄로서 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수한 경우는 수 표소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 것과 마찬가지로 본다. 역시 제1심판결 선.고 이후에 수표를 회수하더라도 그 회수는 효력이 없다. |
7) 공소기각 결정 사유 - 328조 1항 4호
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- 공소취소
- 피고인 사망
- 동일사건과 수개의 소송계속 또는 관할의 경합 규정에 의해 재판할 수 없는 때,
- 공소장 기재자체로 범죄가 되지 아니함이 명백한 경우
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사례)
- 공소사실이 당좌수표 발행일 이후 10일 이내 지급제시가 되지 않음이 명백한 경우 |
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8) 일죄 일부가 무면공 사유
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1) 교통사고처리특례법 위반으로 기소
- 신호위반이나 중앙선침범 등 같은 법 제3조 제2항 단서조항에 해당하지 아니한 경우 피해자가 명시적으로 처벌을 원하지 아니하거나 차량이 종합보험에 가입되어있다면 무죄이나 공소 기각 판결의 주장을 하여야 할 것이다.
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- 중앙선침범(부득이한 사유가 있는 경우-중침x/ 중침이 사고의 직접 원인이 아닌 경우-중침x) 내지 신호위반, 고속도로(일반도로x) 후진 등 증명이 없어 무죄사유가 있고, 종합보험가입(대인보험한도 제한시x)으로 공소기각 사유가 존재하는 경우에는 공소기각 판결해야 한다. |
2) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄로 기소
- 도주의 점은 무죄사유가 있고(증명이 없고). 업무상 과실치상 부분은 종합보험 가입 내지 공소제기 전에 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하였다면, 형식 재판 우선에 따라 결론(주문)은 공소기각 판결의 주장을 하여야 한다.
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도주차량 부정 사례
- 정상 대화 구체적 설명
- 외상 없고 후유증 없고 완치
- 입원기간 동안 옷을 갈아입고 샤워 |
3) 갑과 을이 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄로 기소
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- 심리 결과 갑이 을과 피해자 사이의 싸움을 만류하였을 뿐, 을과의 공동범행 사실에 관한 증명이 없는 경우, 이미 피해자가 을에 대하여 처벌불원의 의사표시를 분명히 하였다면, 갑에 대하여는 무죄 주장을 하여야 하나, 을에 대하여는 공소기각 판결의 선고를 주장하여야 한다. |
4) 강간치상으로 기소
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- 치상의 점은 무죄이고 강간의 점은 고소취소 내지 고소기간 도과한 경우에는 공소기각해야 한다. |
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