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가. 이 사건은 배임죄로 기소되었으나 사안은 피고인이 회사 소유 부동산을 명의수탁받은 것을 임의처분한 경우인데, 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 설정하여야 할 것입니다.
- 피고인은 회사 대표이사라는 지위에서 명의수탁받은 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가지게 되어 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다 할 것이므로, 본건은 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자로서 이를 무단으로 타에 처분한 것이므로 (업무 상)횡령으로 기소되었어야 합니다.
나. 피고인은 이른 바 1인 회사의 실제 소유자이므로 본건은 범죄가 아니라는 취지로 주장하고 있으나 1인 회사라 하더라도 회사와 주주는 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로 횡령죄 성립에는 문제가 없다고 할 것입니다.
다. 그러나 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없다고 할 것인데, 본건 에서 피고인은 부동산 매매대금을 회사의 물품대금으로 전액 사용하는 등 불법영득의사가 없다고 할 것입니다. 이는 피고인과 이을남의 진술 및 각 세금계산서 기재에 의하여 뒷받침됩니다. 더구나 자본금 10억원 미만의 1인 회사의 경우 회사 내부절차를 거칠 필요도 없으므로 이 부분도 문제가 되지 않을 것입니다.
라. 그러므로 본건에 관하여는 배임죄의 구성요건해당성이 없음을 이유로 형사소송법 제325조 전단의 무죄 변론을 하고, 가사 횡령으로 공소장변경이 되더라도 위와 같은 법리를 들어 무죄 변론을 하고자 합니다. | 