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쟁점 1. 무죄
1. 제325조 전단 무죄
- 피고 사건이 범죄로 되지 않는 때
- 공소사실 자체로 범죄가 되지 않는 사유가 있는 지 살펴보아야 한다.
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가. 사실관계를 다투지 않는 경우
- 특가법 상습절도에서 상습성 부인
- 강간치상 등의 상해부인 (상대적 상해 개념)
나. 검사의 공소사실을 그대로 인정하더라도 범죄가 성립되지 않는 경우
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1) 불가벌적 사후 행위
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- 금융기관 발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 점에서 현금에 대신하 는 기능을 가지고 있어서 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물 취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위로서 별도의 범죄를 구성하지 아니한다. |
2) 공소시효가 완성되었음이 고소사실 자체에 의하여 명백한 경우
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- 허위사실을 신고하였다 하더라도 그 사실자체가 범죄로 구성되지 않는다면 무고죄는 성립하지 않는다. |
3) 행위시 법률이 위헌 무효된 경우
4) 사기죄에서 피해자의 처분행위가 없는 경우
- 재물의 취득이나 재산상의 불법이익이 없기 때문에.
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위조된 매출전표 교부행위
- 검사는 이 사건 공소사실 중 '피고인이 1990.12.22. 22:30경 서울 동작구 사당동 708의 371 소재 공소외 정운영 경영의 주점 ’세종회관'에서 주류와 안주 등 188,000원 상당을 취식 한 다음 행사할 목적으로 절취한 공소외 김미숙 명의의 은행신용카드 1매를 이용하여 그 카드 번호 등을 현출시키고 위 술값 등을 기재하여 건네준 매출전표의 서명란에 피고인의 이름을 기재하는 등으로 권리의무에 관한 사문서인 위 김미숙 명의의 매출전표 1매를 위조하고, 그 자리에서 위 정운영에게 위와 같이 위조한 매출전표 1매를 교부하여 이를 행사하였다'는 범죄 사실에 대하여 사문서위조 및 동행사의 죄와 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 신용카드부 정사용죄로 공소를 제기하였는 바, 위 신용카드 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신 용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키고 단순히 신용카 드를 제시하는 행위만을 가리키는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 매출표의 서명 및 교부가 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄의 구성요건을 충족한다고 하여도 이 사문서위조 및 동행사 의 죄는 위 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄의 1죄만이 성립하고 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄는 성립하지 않는다고 보는 것이 타당하다.” |
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다. 법죄의 성립을 조각하는 경우
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- 위법성(책임)조각사유
- 신분이 없는 경우 |
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2. 제325조 후단 무죄
- 범죄 사실의 증명이 없는 때
- 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 심증을 형성하지 못한 경우
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가. 증거능력이 있는 것만으로 범죄의 증명이 되지 않는 경우 (자백보강법칙 위배)
1) 자백보강법칙의 적용
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- 피고인은 경찰, 검찰 및 이 법정에서 이 사건 공소사실을 자백하고 있으나 위 자백을 보강할 만한 증거가 없기 때문에
- 위 자백은 피고인에게 불리한 유일의 증거에 해당하고 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없으므로(형사소송법 제310조),
- 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄가 선고되어야 합니다.
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● 피고인이 사경단계에서 자백하고 검찰단계에서 부인하고 있는 경우
- 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. |
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2) 유죄의 증거 부족
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가) 음주운전 혈중알콜농도 사례
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- 이미 알려진 음주 요인(가장 분해가 잘되는 사람을 기준으로)은
- 피의자에게 가장 유리한 것을 대입해야 한다. |
나) 마약 모발 사례
- 포괄일죄 중 일부가 증명이 없는 경우
- 메스암페타인을 압수한 사실만으로는 투약행위를 인정하기에 부족하다.
다) 적성검사미필 무면허 사례
- 고의가 입증되지 않는 경우
라) 횡령죄의 경우 원인무효인 소유권이전등기 명의자
- 진정한 소유자가 아닌 신탁자로부터 명의 신탁 받은 수탁자의 처분행위
- 보관자의 지위를 입증할 증명이 없다.
마) 무고죄 사실
- 고소 사실(내용 정황)을 과장한 경우
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예) 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인데, 여기에서 허위사실의 신고라 함 은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것 을 말하는 것으로서, 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다 할 것이고, 고소내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고 죄가 성립하지 아니한다. |
바) 진정한 소유자가 아닌 신탁자로부터 명의신탁받은 수탁자의 처분행위
- 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자이므로. 원인무효인 소이등 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않는다. |
3) 참고인 또는 증인의 진술 신빙성을 배척하는 경우 (증명력이 없는 경우)
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● 피해자의 진술은 피고인과 상반되는 이해관계를 가지는 자이며,
- 진술을 번복하거나 일관성이 없는 부분이 많고,
- 진술되는 내용이 시간이 지날 수록 오히려 구체화되거나 합리화되어
- 신빙성이 의심스럽습니다. |
나. 증거능력이 부정되는 경우 (전문진술)
1) 재전문으로 증거능력이 없는 경우
2) 공범자의 증거능력 부재
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- 사경작성 피신
- 증인의 법정진술
- 참고인진술조서 피고인이 내용 부인 및 원진술자의 진술불능. |
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3. 작성사례
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● 작성사례
- 피고인은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 공소사실 기재 일시. 장소에서 A로부터 자기앞수표 1장을 교부받은 것은 사실이나 그 자기앞수표가 장물인 정을 알지 못하였다고 주장하여 공소사실을 부인하고 있습니다.
- 그런데 공소사실에 부합하는 증거 중 사법경찰 관이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서와 피고인이 작성한 진술서(자술서)는 피고인이 이 법정에서 내용을 부인하므로 증거능력이 없고, 사법경찰관이 작성한 공범 B에 대한 제1회 피 의자신문조서는 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하는 취지로 증거로 함에 부동의하므로 역시 증거능력 없으며, 사법경찰리가 작성한 C에 대한 진술조서는 피고인이 증거로 함에 동의 한 바 없고 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지도 않았으므로 증거능력 없습니다.
- 또한 증인 D가 이 법정에서 한 진술(증언) 및 사법경찰리 작성의 D에 대한 진술조서는 그 내용이 모두 B로부터 그가 피고인과 공모하여 위 범행을 하였다는 취지로 이야기하는 것 을 들었다는 것으로서, 이는 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전 문진술 또는 그 진술이 기재된 조서로서, 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 바 없을 뿐만 아 니라 B가 이 법정에서 피고인과 공모하여 위 범행을 한 사실을 부인하고 있으므로 제316조 제2항의 요건(‘원진술자가 공판기일에 진술할 수 없는 경우’)에 해당하지 아니하므로 증거능력 이 없습니다. 한편 감사 작성의 2에 대한 진술조서의 기재는 피고인이 평소 장물을 잘 취득한 다는 취지의 것으로 본건과 무관하고 단순한 추측에 불과하여 이를 이 사건 공소사실에 대한 증거로 삼기에(공소사실을 인정하기에) 부족하며, 오히려 F의 증언(진술)에 따르면 제3자에 의한 범행임을 배제할 수 없고, 그밖에 달리 피고인의 변명을 배척하고 합리적 의심 없는 증명에 이르렀다고 보기 어려우므로(달리 증거 없으므로), 본건은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단의 무죄가 선고되어야 합니다. |
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