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쟁점 20. 형법 제 310조에 의한 위법성조각
1. 의의, 기능
- 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다. - 개인의 명예보호와 표현의 자유와 충돌을 조화시키는 취지이다.
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2. 요건
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가. 진실성
- 적시된 사실이 진실이어야 한다.
- 제307조 제2항에는 적용하지 않으며. 중요부분이 진실하면 된다.
나. 공익성
- 오로지 공공의 이익에 관한 것이어야 한다.
- 객관적으로 국가, 사회 또는 다수인 일반의 이익과
- 주관적으로도 공공의 이익/개인의 명예이익보다 우월성이 인정되어야 한다. |
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3. 효과
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가. 실체법적 효과
- ‘처벌하지 아니한다’의 의미에 관하여 처벌조각사유설(批-개인의 명예보호에 편중)과 , 구성요건해당성조각설(批-언론의 자유보장에 편중)및 위법성조각설(通,判)이 대립한다.
나. 소송법적 효과
- 거증책임이 피고에게 전환되는가에 대하여
- 적시사실의 진실성, 공익성에 대한 거증책임을 피고인이 부담한다는 긍정설(判)과
- 진실성, 공익성 부존재에 대해 검사가 거증책임 부담한다는 부정설(多)이 대립한다. |
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4. 진실성에 대한 착오
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가. 허위사실을 진실로 오인하고 공익을 위하여 적시한 경우
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1) 判例는 “행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다.”고 판시함으로써 허용된 위험설과 유사한 입장.
2) 학설
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가)위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오설(多)
- 사실의 진실성은 위법성조각 요소이므로 위전착에 해당하고,
- 법효과제한적 책임설에 따르면 고의책임이 조각되어 과실범이 되지만
처벌규정이 없으므로 불가벌된다는 견해.
나) 허용된 위험설
- 성실한 검토의무를 특수한 주관적 정당화요소로 파악하여
성실한 검토의무를 다하였다면 위법성이 조각된다는 견해.
다) 제15조 제1항의 착오설
- 제310조의 진실성요건은 진실한 사실을 진실한 것으로 믿고 적시하는 경우에
예외적으로 정당화 될 수 있음을 언명. 허위사실을 진실한 경우로 오인한 경우는
제15조 제1항의 구성요건적 착오의 문제로 보는 견해.
- 다만 면책사유나 금지착오 주장이 가능하다. |
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나. 진실한 사실을 허위로 오인하고 적시
- 제310조를 적용하지 않고, 제307조제1항 명예훼손죄가 성립한다. |
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쟁점 0-10. 형법 제 310조에 의한 위법성조각