쟁점 117. 허위공문서작성죄 (형법 227조)

쟁점 117. 허위공문서작성죄 (형법 227조)   1. 의의, 성격 - 허위공문서작성죄 (형법 227조)란 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개함으로써 성립하는 범죄이다. - 사문서와 달리 무형위조를 처벌하는 규정이다.     2. 허위공문서작성죄 (형법 227조)의 객관적 구성요건 가. 주체 - 직무에 관하여 문서 또는 도화를 작성할 권한이 있는 공무원이다.(진정신분범) 나. 객체 - 공문서 또는 공도화. 다. 행위 1) 허위작성 - 작성권한 있는 자가 객관적 진실에 반하는 내용을 기재하는 것. - 작성권한 없으면 내용이 허위여도 위조에 해당한다. - 허위작성방법은 작위, 부작위(출납부에 수입사실 기재하지 않은 경우)를 불문한다. - 작성권자가 허위신고임을 알면서 기재한 경우, 공무원이 실질적 심사권을 가진 경우 본죄가 성립한다. - 형식적 심사권 가진 경우 공무원은 그 기재를 거부할 수 있고 허위임을 알면서 기재하면 공공의 신용이 저해되므로 본죄가 성립한다.(多, 判)   2) 변개 - 변개란 기존문서의 내용을 허위로 고치는 것이다. - 진정문서를 대상으로 한다.   3. 허위공문서작성죄 (형법 227조)의 주관적 구성요건 - 고의 - 행사할 목적. - 허위임을 인식한 이상 상사, 상급관청의 양해, 지시가 있었다고 해서 고의가 부정되는 것은 아니다.(判) 4. 허위공문서작성죄 (형법 227조)의 간접정범의 성부 가. 작성권자가 타인을 이용하는 경우 - 작성권한 있는 공무원이 권한 없는 자를 이용하거나 작성 권한이 있는 다른 공무원을 이용한 경우 간접정범이 성립한다.   나. 비공무원이 작성권자를 이용하는 경우 - 형법은 본죄의 간접정범형태로 공정증서원본부실기재죄 (§228)를 별도로 규정하고 있다. - 비공무원은 제228조에 해당하는 경우 제외하고 간접정범이 될 수 없고 - 본죄의 주체는 작성권한이 있는 공무원인데 비공무원은 정범적격이 없으므로 본죄의 간접정범이 될 수 없다.(通,判) 다. 공무원작성의 보조자가 작성권자를 이용하는 경우 1) 판례 - 긍정설 2) 긍정설 ① 특수자수범설 - 허위공문서작성죄의 본질은 공무원같은 일정한 신분자의 권한남용 방지하는 것에 있다. - 본죄의 신분은 공무원이 그 직무에 관한 문서를 작성하는 것을 말하므로 반드시 권한 가진 공무원에 국한할 필요는 없다. - 따라서 자수범이면서 간접정범이 성립하다 비판) 공문서의 내용의 진실성을 보호하려는 범죄이지 직권남용범죄 아니므로 간접정범 성립 인정은 타당하지 않다는 의견.   ② 실질적 작성권한설(多) - 기안을 담당하는 보조공무원도 사실상, 실질상 작성권한을 갖고 있으나 문서작성 명의인이 아니므로 직접정범은 될 수 없고 정을 모르는 상사를 이용한 간접정범이 성립한다. 비판) 사실상 사무를 처리한다고 작성권한을 인정하는 것은 유추해석.   2) 부정설 ① 진정신분범설 - 본죄의 주체는 작성권한 있는 공무원에 제한되므로 간접정범이 아니다. ② 의무범설 - 본죄는 작성권한 있는 공무원 외의 모든 사람은 정범적격이 결여한다는 견해. - 공범으로는 처벌가능하다.   5. 허위공문서작성죄 (형법 227조)와 타죄와의 관계 가. 공무원인 의사가 공무소 명으로 허위진단서 발행 시 판례는 허위공문서작성죄. 다수설은 허위공문서작성죄와 허위진단서작성죄의 상상적 경합. 나. 공무원이 위법사실을 -은폐할 목적으로 허위공문서 작성한 경우 허위공문서작성죄만 성립하나 -은폐목적이 없는 경우에는 허위공문서작성죄와 직무유기죄의 실체적 경합.   쟁점 117-2. 허위진단서 등 작성죄 (형법 233조)   1. 의의, 성격 - 허위진단서 등 작성죄 (형법 233조)란 의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사가 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성함으로써 성립하는 범죄이다. - 진정자수범설과 부진정자수범설 대립하나 - 정을 모르는 간호사를 이용한 경우 간접정범으로 보아야 하므로 부진정 자수범이 타당하다.   2. 허위진단서 등 작성죄 (형법 233조)의 객관적 구성요건 가. 주체 - 의사, 한의사, 치과의사, 조산사 (진정신분범) 나. 객체 - 진단서, 검안서, 생사에 관한 증명서(출생, 사망진단서) 다. 행위 - 허위로 작성(객관적으로 진실에 반하는 내용 기재)   3. 허위진단서 등 작성죄 (형법 233조)의 주관적 구성요건 - 고의 - 진찰 소홀 or 오진으로 허위사실 기재한 경우 고의 없으므로 본죄가 성립하지 않는다. - 행사할 목적을 요하지 않는다. - 허위라고 인식했으나 객관적 진실과 일치 시 판례는 본죄가 성립하지 않는다는 입장.

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