나홀로 형사소송

가. 이 사건은 배임죄로 기소되었으나 사안은 피고인이 회사 소유 부동산을 명의수탁받은 것을 임의처분한 경우인데, 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 설정하여야 할 것입니다.

- 피고인은 회사 대표이사라는 지위에서 명의수탁받은 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가지게 되어 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다 할 것이므로, 본건은 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자로서 이를 무단으로 타에 처분한 것이므로 (업무 상)횡령으로 기소되었어야 합니다.

나. 피고인은 이른 바 1인 회사의 실제 소유자이므로 본건은 범죄가 아니라는 취지로 주장하고 있으나 1인 회사라 하더라도 회사와 주주는 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로 횡령죄 성립에는 문제가 없다고 할 것입니다.

다. 그러나 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없다고 할 것인데, 본건 에서 피고인은 부동산 매매대금을 회사의 물품대금으로 전액 사용하는 등 불법영득의사가 없다고 할 것입니다. 이는 피고인과 이을남의 진술 및 각 세금계산서 기재에 의하여 뒷받침됩니다. 더구나 자본금 10억원 미만의 1인 회사의 경우 회사 내부절차를 거칠 필요도 없으므로 이 부분도 문제가 되지 않을 것입니다.

라. 그러므로 본건에 관하여는 배임죄의 구성요건해당성이 없음을 이유로 형사소송법 제325조 전단의 무죄 변론을 하고, 가사 횡령으로 공소장변경이 되더라도 위와 같은 법리를 들어 무죄 변론을 하고자 합니다.

가. 본건은 횡령죄로 기소되었으나 ①피고인이 회사 소유 부동산을 이중매도한 사안으로 제1 매수인인 박고소에 대하여 배임하고, ②대표이사로서 임무에 위반하여 불법영득의 의사로 회 사에 손해를 가하고 재산상이익을 취득한 업무상배임으로 기소 변경되어야 합니다. 양죄는 상상적경합 관계에 있다고 할 것입니다.

나. 한편 검사는 이득액을 6억원으로 하여 특경가법위반으로 기소하였으나 그 이득액은 위 토 지 시가에서 피담보채권액을 공제한 4억 5,000만원으로 보아야 하므로 특경가법 적용은 부당 합니다.

다. 피고인이 자백하고 있고 보강증거도 있으므로 유죄가 인정될 것으로 보입니다. 그러므로 정상변론에 집중하고자 합니다.

가. 특정경제범죄가중처벌등에 관한법률(이하 특경법이라고 한다) 제3조 제1항은 형법상의 사기, 공갈, 상습사기, 상습공갈, 횡령, 배임, 업무상횡령, 업무상배임의 각 죄를 범한 자를 그 범죄행위로 인하여 취득한 이득 액이 5억원 이상인 때 그 이득액에 따라 가중처벌하도록 규정하고 있다.

나. 이득액은 단순1죄의 이득액 혹은 포괄1죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이라 할 것이고, 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수 는 없다，

다. 한편 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 어떤 기간 동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에 있어서는 이를 포괄적으로 관찰하여 1죄로 처단하는 것이 상당하다 할 것이다,

라. 그러나 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다 하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄1죄로 파악할 수는 없고 피해자별로 독립한 수개의 사기죄가 성립된다고 보아야 할 것이다.(실체적경합법)

마. 검사가 단순사기의 공소사실에 특경법 제3조 제1항 제2호와 형법 제347조 제1항을 적용하여 단순사기의 특경법위반으로 기소한 경우에는 비록 피고인에게 상습성이 인정된다고 하더라도 공소장 의 변경이 없는 한 법원은 상습사기의 특경법위반으로 인정하여 처벌할 수는 없다,

바. 이득액이 5억원이상이 되어 특경법 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 형벌상 사기죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제 328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로 형법 제354조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다고 보아야 한다.

증거능력 판단

1. 사경작성 공동피고인 피신조서

2. 재전문진술

3. 증명력