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쟁점 58. 장물죄 (형법 362조~365조)
1. 의의
- 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관 및 이를 알선 하는 행위
- 보호법익은 피해자 재산권이며 침해범이다.(多)
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2. 장물죄의 본질
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가. 반환청구권설 (추구권설)
- 본범의 피해자가 점유를 상실한 재물에 대하여 추구(회복)하는 것을 곤란케
[批) 추구권(반환청구권)이 요구되므로 불법원인급여나 계약취소권 소멸시 장물성 인정 X하여 장물죄 범위 좁힘]
나. 유지설
- 본범에 의한 불법이 본범 or 점유자와의 합의에 의하여 유지케
[批) 장물인 줄 모르고 취득자가 알고 양도하는 경우(합의 無)의 장물양도죄를 규정한 형법의 취지 설명 不可]
다. 결합설(多, 判)
- 추구권설 + 유지설
→ 대체장물(장물 X), 불법원인급여(장물 O)
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사례) 장물을 절취시?
- 절도죄(유지설, 결합설)
- 절도죄 + 장물죄(추구권설) |
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3. 장물
- ‘재산죄로 영득한 재물 or 그와 동일성이 인정되는 재물’
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가. 재물
- 재산상 이익은 X
[cf) 배임 및 컴퓨터사용사기로 영득한 재산상 이익(이중매매, 양도 담보된 부동산이나 불법계좌이체로 통장잔액 증가) / 주식 / 광업권 / 전화가입권 등]
나. 재산범죄
- 특별법상의 재산범죄는 O(산림절도)
[cf) 뇌물죄의 뇌물, 도박죄의 재물, 도굴한 문화재 X]
다. 동일성
- 영득한 물건 그 자체여야
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ex) 절취한 귀금속을 녹여 만든 금괴, 재산죄 구성하는 불가벌적 사후행위로 취득한 재물, 금전을 예금, 수표, 달러 등으로 교환 |
[cf) 장물을 처분하여 얻은 '대체장물(매각대금, 교환물)'은 X / 장물을 전당잡힌 전당표]
라. 장물성 상실
- 피해자가 소유권 포기 / 장물을 상속받음 / 선의취득 / 취득시효 / 부합ㆍ혼화ㆍ가공 |
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4. 장물범과 본범과의 관계
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가. 장물범
- 교사, 방조는 장물죄 可
[cf) 재산죄 본범은 X so 공동정범이나 간접정범의 재물은 X]
나. 본범은 구성요건해당 + 위법 / 책임능력, 소송⋅처벌조건 구비는 不要
다. 본범의 행위 종료(기수)
- 그 이전에 가담하면 본범의 공범
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사례) 결합범인 강도살인죄에서는 전범죄 기수가 아닌 재산죄 부분만 기수(행위종료)면 장물죄 |
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사례) 본범의 재물영득과 장물범의 취득행위가 동시인 경우?
예를 들어 타인재물보관자가 임의로 그 정을 아는 제3자에게 물건 매도시
- 횡령행위는 매도의 의사표시만 있으면 매수의 의사표시를 기다리지 않고 기수(위험범)이므로
장물취득죄로 보아야 한다는 견해.(判)
- 장물죄>횡령죄(법정형)이므로 형평의 관점에서 횡령죄의 종범으로 보아야 한다는 견해. |
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4. 유형 - 취 양 운 보 알
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가. 취득죄
- 점유의 이전과 처분권의 획득
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cf) 본범 위해 물품구입하려고 신용카드 교부받음(장물보관죄) |
- 취득시 장물의 정을 알아야
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cf) 고급시계를 장물인 줄 모르고 구입 후 계속 사용시 무죄 |
나. 양도죄
- 장물임을 모르고 취득
+ 정을 알면서 제3자에게 점유이전
다. 운반죄
- 장물임을 알면서 장소적 이전 / 운반 시작시 기수
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ex) 절취차량을 강도에 이용하려고 운전(강도예비죄, 장물운반죄)
cf) 타인이 절취, 운전하는 승용차 뒷좌석에 편승한 경우는 장물운반죄 X |
라. 보관죄
- 위탁 받아 타인을 위해 장물을 자기 점유 하
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cf) 장물임을 모르고 보관하다가 장물임을 알게 된 경우 장물보관죄이나, 알았더라도 점유할 권한이 있으면 무죄 |
마. 알선죄
- 장물의 위 행위들을 매개ㆍ주선
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cf) 절취해 오면 장물 알선해 주겠다 → 절도방조죄 |
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5. 죄수
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가. 장물취득죄만 성립 - 장물임 알면서 운반ㆍ보관하다가 취득 / 장물임 알면서 취득 후 운반ㆍ보관ㆍ양도
나. 장물운반죄 - 장물임을 알면서 운반한 후 계속하여 보관
다. 장물알선죄 - 장물알선 위해서 운반ㆍ보관 후 알선
라. 타죄와의 관계
- 장물 보관하다가 임의처분하면 장물보관(횡령은 불가벌적 사후행위)
- 공무원이 장물임을 알면서 뇌물로 수수(수뢰와 장물취득의 상상적 경합)
- 장물알선하여 정을 모르는 매수인에게서 대금수취(장물알선, 사기죄의 경합범)
- 장물을 절취, 강취, 편취, 강취(절도, 강도 사기, 공갈만(유지, 결합설)) |
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6. 상습범 / 과실범(업무상과실, 중과실만 有, 단순과실장물범은 無)
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- 금은방 주인이 금반지 매도인 신분확인 하였음에도 장물 모름(과실 X),
- 전당포 주인이 주민등록증 신분 기재하고 전당물 입질(과실 X)
- 금은방에서 19세로부터 2번에 걸쳐 커플링 반지 매수하면서 신분확인하면 과실 O |
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