쟁점 36. 중지미수 (§26)

쟁점 36. 중지미수 (§26) 1. 의의 - 범행에 착수한 자가 자의로 범행을 중지하거나 결과를 방지한 경우   2. 중지미수의 특수요건(일반적인 미수요건에 더하여) 가. 자의성 - 장애미수와 중지미수 구분 기준 1) 判例 - 사회통념상 장애미수라고 보이는 경우를 제외한 것을 중지미수로 봄(절충설) 2) 학설 가)객관설 - 외부적 사정에 의해 범죄 미완성시 장애미수 / 내부적 동기는 중지미수 [批) 자의성의 범위를 너무 넓힘, 내부적 동기와 외부적 사정 구별 곤란] 나) 절충설(多) - 일반사회관념상 장애사유 없었을 경우는 중지미수 다) 주관설 - 후회ㆍ동정 기타 윤리적 동기에 의하여 중지한 경우만 중지미수 [批) 자의성과 윤리성 혼동, 자의성의 범위를 너무 좁힘] 라) 규범설 - 범행을 중지한 내심이 합법성으로의 회귀라면 중지미수 批) 규범적 기준이 不명백 마) 프랭크의 공식 - 할 수 있는 데도 원치 않아서 중지하면 중지미수 [批) 가능성은 다의적인 개념이므로 기준이 不명백, 해석에 따라 자의성 범위 달라짐] 3) 검토 - 절충설이 타당 나. 범행의 중지 or 결과의 방지 1) 착수미수(착수 but 실행행위 종료 X)와 실행미수(실행행위까지 종료)의 구별 ① 객관설 - 객관적으로 결과발생 가능성 있으면 행위자가 결과발생가능성 몰라도 실행행위 종료 ② 절충설 - 행위자 의사와 당시 객관적 사정 종합하여 결과발생에 필요행위 종료시 실행행위 종료 ③ 주관설 - 착수ㆍ종료시의 행위자의 의사에 따라서 실행행위 종료 여부 판단 ④ 검토 - 실행행위 종료 여부는 행위자의 주관과 범죄계획을 벗어나 판단할 수 없으므로 주관설 타당(이재상) 2) 범행의 중지(착수미수) - ‘일시’중지하는 경우도 포함(종국적 포기일 필요 없음) 3) 결과발생의 방지(실행미수) - 행위자가 결과 방지해야 하나, 진지한 노력 하였다면 타인의 도움을 받아도 무방 - 결과 不발생해야 하고 이는 방지행위와 인과관계가 있어야 ===== 3. 효과 - 형의 필요적 감면 ========== 4. 관련문제 가. 공범과 중지미수 - 다른 공범의 결과까지 방지하여야 나. 불능미수의 중지미수 - 결과발생이 처음부터 불가능한데 행위자가 이를 모르고 결과방지 한 경우에 중지미수가 성립하는지 여부 → 다수설은 불능미수의 중지미수 인정하여 필요적 감면 준용 다. 예비의 중지미수 - 判例는 부정 vs 多는 긍정

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