나홀로 형사소송

쟁점 46. 죄수 결정 기준에 관한 학설 대립

1. 법익표준설

- 보호법익의 수를 기준으로 죄수 결정

- 判의 원칙적 입장

2. 구성요건표준설

- 구성요건에 해당하는 수를 기준

- 判은 ‘예금통장,인장절취와 저금환급금수령증위조’를 경합범으로 봄

3. 행위표준설

- 행위의 수를 기준

- 判은 ‘간통죄, 강간죄, 무면허운전죄’ 등에서 행위표준설 취함

4. 의사표준설

- 행위자의 범죄의사의 수를 기준(범죄의사가 1개이면 여러 번 행위해도 1죄)

-判은 ‘수뢰죄 등의 연속범(포괄일죄)’에서 의사표준설을 취함

5. 각 학설에 따른 ‘상상적 경합’의 평가

- ① 수죄(법익표준설, 구성요건표준설) vs ② 1죄(행위표준설, 의사표준설)

쟁점 46. 죄수 결정 기준에 관한 학설 대립

1. 법익표준설

- 보호법익의 수를 기준으로 죄수 결정

- 判의 원칙적 입장

2. 구성요건표준설

- 구성요건에 해당하는 수를 기준

- 判은 ‘예금통장,인장절취와 저금환급금수령증위조’를 경합범으로 봄

3. 행위표준설

- 행위의 수를 기준

- 判은 ‘간통죄, 강간죄, 무면허운전죄’ 등에서 행위표준설 취함

4. 의사표준설

- 행위자의 범죄의사의 수를 기준(범죄의사가 1개이면 여러 번 행위해도 1죄)

-判은 ‘수뢰죄 등의 연속범(포괄일죄)’에서 의사표준설을 취함

5. 각 학설에 따른 ‘상상적 경합’의 평가

- ① 수죄(법익표준설, 구성요건표준설) vs ② 1죄(행위표준설, 의사표준설)

쟁점 47. 실체적 경합범 (§37~39)

1. 의의

- 수개의 행위로 수개의 범죄를 경우

2. 유형

쟁점 48. 동시적 경합범의 처벌 (§38)

쟁점 49. 사후적 경합범의 처벌 (§39)

쟁점 50. 상상적 경합 (§40)

1. 의의

- 1개의 행위가 수개의 죄에 해당

- 실질상 수죄이나 과형상 일죄

======

2. 구별

- 연속범은 고의범+과실범 不可하나,

상상적 경합은 고의범+과실범도 可

======

3. 요건

가. 1개의 행위

1) 행위의 완전동일 ex) 1개 폭탄으로 고의 재물손괴와 과실치사(상상적 경합)

2) 행위의 부분적 동일 ex) 감금 수단으로 강간(감금죄와 강간죄의 상상적 경합),

직무중 공무원 상해(공무집행방해와 상해죄의 상상적 경합)

나. 수개의 범죄 성립

=======

4. 효과

가. 실체법적 효과(전체적 대조주의)

- 수죄의 법정형 비교하여 ‘상한과 하한’ 모두 ‘중한 형’으로 처벌

+ 부가ㆍ병과형도 병과함

- 형의 경중은 §50에 의함

나. 소송법적 효과

- 실질적으로 수죄이므로 공소시효 및 친고죄의 고소 유무는 각 죄마다 별개 검토

- 소송법적으로는 과형상 일죄이므로 일부에 대한 공소제기의 효력 및 기판력은 수죄 전부에 미침

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5. 연결효과에 의한 상상적 경합

ex) 공무원이 수뢰후 부정처사로서 공도화변조죄와 동행사죄를 범한 경우

- ‘공도화변조와 동행사는 실체적 경합’, ‘수뢰후부정처사죄와 각 범죄는 상상적 경합’이므로

‘가장 중한 죄에 정한 형으로 처단’하고 경합범가중할 필요 無(判)

→ 연결효과에 의한 상상적 경합을 인정한 것과 동일한 결론

쟁점 51. 1죄

1. 단순일죄

- 1개의 행위로 1개의 구성요건 충족

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2. 법조경합

가. 특별관계 - 특별규정을 일반규정에 우선 적용

나. 보충관계 - 일반규정을 우선적용하고, 일반규정 없을 시 보충규정을 적용

다. 흡수관계 - 흡수하는 법만 적용, 흡수되는 법은 배제

라. 비교개념으로서 ‘택일관계’

- 두 개의 구성요건 중 어느 하나만 적용되는 경우(법조경합 X)

ex) 절도죄 vs 횡령죄, 강도죄 vs 공갈죄

마. 처리

- 행위자는 적용 법률에 정한 형으로 처벌

- 배제된 법률은 주문, 이유에 不기재

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3. 불가벌적 사후행위 (법조경합 중 흡수관계)

가. 의의

- 주된 범죄로서 한 번 평가되면,

그로 인해 획득한 위법이익의 확보나 처분행위를 별도의 범죄로 평가하지 않는 것

- 이중평가금지원칙

나. 요건

다. 효과

- 주된 범죄만 처벌

- 불가벌적 사후행위 가담한 제3자는 처벌 可

라. 관련 불가벌적 사후행위 인정 판례

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4. 포괄일죄

가. 의의

- 수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 일죄 구성

나. 유형

다. 실체법상 효과 - 여러 범죄가 포괄일죄이면 중한 죄 일죄만 성립 / 일부에 대한 공범 可

라. 소송법상 효과 - 포괄일죄에 대한 공소 효력과 기판력은 포괄일죄의 행위 전부에 미침

마. 관련 判例

쟁점 52. 특별법 관련 경합범의 죄수

(※ 나머지 형법 상 죄수관련문제는 형법 각칙에서 다뤄짐)

1. 자동차 운전 관련

가. 무면허로 음주 운전 - 무면허운전 + 음주운전의 상상적 경합

나. 음주운전과 음주측정거부, 무면허운전과 업무상과실치상, 여러 날 걸친 무면허 운전 - 실체적경합

다. 음주로 인한 특가법위반(위험운전치사상) 성립시 교통사고처리특례법(업무상과실치사상)은 흡수

라. 음주로 인한 특가법위반(위험운전치사상)과 도로교통법위반(음주운전) - 실체적 경합

마. 특가법상 도주차량운전과 도로교통법(§54①)의 교통사고 미조치 - 상상적 경합

바. 특가법상 도주운전과 도교법 상 고통사고미신고(§54②) or 안전운전의무위반(§48) - 실체적 경합

사. 타인승용차 번호판 떼어 부착 - 공기호부정사용과 자동차관리법 위반의 실체적 경합

2. 특별법과의 관계

가. 수표 부도내어 조합에 손해 - 부정수표단속법위반, 업무상 배임의 상상적 경합

나. 기부행위 제한기간 중 당원들에게 금품 제공 - 정당법 위반, 선거법 위반의 상상적 경합

다. 공무원 취급사건 청탁한다고 기망하여 금품 영득 - 변호사법 위반, 사기의 상상적 경합

라. 판매목적으로 휘발유에 벤젠 혼합 판매 - 석유사업법위반, 사기의 상상적 경합

마. 그 외 기타 특별법과 형법상 범죄는 대부분 실체적 경합

쟁점 39. 정범과 공범의 관계

1. 정범의 개념

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2. 정범과 공범의 구별

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3. 공범의 종속성

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4. 처벌근거

가. 종속적 야기설(불법야기설(多))

- 정범의 실행착수 있어야만 처벌 可

나. 순수 야기설 - 정범의 실행착수 불문

쟁점 40-1. 공동정범 (§30)

1. 의의

- 수인이 공동으로 역할을 분담하여 범죄한 경우

- 각자 정범 처벌(일부실행ㆍ전부책임)

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2. 요건

가. 공동실행의 의사(공모)

1) 의의 - 타인 범행 용인으로는 부족 + 일체가 되어 서로 다른이 이용하여 실행할 것을 내용

2) 상호간의 이해 - 편면적 공동정범(일방 가공의사) 부정

3) 시기 - 범죄 실행 전, 중, 후 불문

나. 공동실행행위(역할분담)

1) 가공의 정도 - 구성요건 전부, 일부 + 이외의 행위라도

2) 가공 방법 - 작위ㆍ부작위 불문, 현장여부 불문

3) 가공 시기 - 실행착수 이후 ~ 종료이전

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3. 승계적 공동정범 (실행착수 후의 공모)

가. 인정여부 - 공동정범으로 인정되나, 후행자는 ‘가담 이후’에 대해서만 공동정범(多, 判)

나. 종범여부 - 후행자는 가담 전ㆍ후 전체범죄의 종범은 可

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4. 과실범의 공동정범 (공모가 없는 경우)

가. 의의 - 수인이 공동의 과실로 과실범 구성요건적 결과 발생

나. 인정여부 ex) 건축현장에서 인부 2명이 목재 나르다 실수로 떨어뜨려 행인 부상

1) 긍정설(判) - 행위공동설 ex) 과실치상죄의 공동정범

2) 부정설(多) - 기능적 행위지배설 ex) 과실치상죄의 동시범

3) 구별실익

- 행위자의 과실여부 불분명한 경우에 긍정설은 모두 과실치상죄 기수

- vs 부정설은 모두 무죄(과실범의 동시범이므로 미수이나 처벌 규정 無)

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5. 공모공동정범 (공모는 있으나 공동실행이 없는 경우)

가. 의의

- 수인 공모 후 일부 실행한 경우에, 실행하지 않은 공모자도 공동정범

나. 인정여부

1) 긍정설(判) - 주로 공동의사주체설 + 간접정범유사설

2) 부정설(多) - 주로 기능적 행위지배설 + 실행행위분담설

다. 공모 관계의 이탈의 문제

쟁점 40-2. 합동범

1. 의의

- 2인 이상이 합동하여 죄를 범한 경우 공동정범보다 가중처벌

======

2. 규정

- 형법상 특수 절도, 특수 강도, 특수 도주 / 성폭력특별법상 특수 강간

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3. 합동범의 본질

가. 문제점 - 공동정범보다 합동범이 가중처벌되는 이유와 관련

나 .判例 - 주로 현장설시간적ㆍ장소적 협동 but 최근에 합동범의 공동정범 인정하는 전합 有

다. 학설

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4. 합동범의 공동정범

가. 긍정설(判)

- ‘3인 이상’이 합동절도를 ‘공모’한 후

적어도 ‘2인 이상’이 범행 ‘현장’에서

시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 범행을 한 경우

공모에는 참여하였으나 현장에서 직접 분담하지 아니한 다른 범인도 합동절도의 공동정범 인정

나. 부정설(多)

- 합동범은 공동정범에 대한 특별규정이므로

시간적ㆍ장소적으로 협동한 자만 합동범의 정범이 가능하고,

합동범에 대해서는 공동정범 규정 적용 X

다. 합동범에 대한 ‘교사 또는 방조’

- 학설 일치하여 인정(∵외부적 가담자 이지만 필요적 공범 中 집합범이므로)

쟁점 41. 교사범 (§31)

1. 의의

- 범죄 의사 없는 자에게 범죄 결의케 하여 그 범죄 실행케 하는 것

======

2. 요건

가. 교사자의 이중의 고의

나. 교사자의 교사행위

1) 범죄의사 없는 자를 범죄 결의케 하여야

- 단, 이미 범죄 결의한 자라도

가중된 범죄나 전혀 다른 범죄 교사하여 범죄 결의케 한 때는 교사범 O

2) 수단

- 제한 없으나 단순히 범죄 유발 상황 만든 것은 X [cf) 의사지배가 인정되면 간접정범]

3) 편면교사(피교사자가 교사 받는 사실 모르는 경우)나 과실ㆍ부작위에 의한 교사는 X

다. 피교사자

1) 범행결의

- 교사에 의하여 범행을 결의

[cf) 과실범에 대하여 교사하면 간접정범]

2) 범죄실행

- 결의에 의하여 피교사자가 실행에 착수하고(공범종속성설),

- 그 행위가 구성요건해당하고 위법해야(제한종속형식)

============

3. 교사의 교사

- 간접교사(중간교사자 1명), 연쇄교사(중간교사자 여럿) 모두 교사범

============

4. 기도된 교사

[cf) 기도된 방조는 없음, 불가벌]

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5. 교사의 착오 (실행행위의 착오)