쟁점 35. 장애미수 (§25)

쟁점 35. 장애미수 (§25) 1. 의의 - 행위자의 의사에 반하여 범죄를 완성하지 못한 경우 2. 요건 - ① 실행의 착수, ② 범죄의 미완성, ③ 행위당시 기수의 고의 有 3. 효과 - 임의적 감경 / - 부가형은 감경 不可, 징역형과 벌금형 병과시 둘 다 감경 可 ============= 4. 실행착수시기 가. 判例 - 간첩죄는 주관설에 따르고, (주간)주거침입절도는 밀접행위설 따르는 등 일관되지 않음 나. 학설 1) 주관설 - 범죄의사가 외부로 표시되는 때 批) 착수시기 너무 빨라 미수의 범위 너무 넓음 2) 절충설 - 주관설 + 객관설 모두 고려 3) 실질적 객관설 - 법익침해와 밀접한 행위 한 때 批) 밀접행위 개념이 애매함 4) 형식적 객관설 - 구성요건에 해당하는 정형적 행위 한 때 批) 너무 늦어서 예비범위 너무 넓음 다. 검토 - 절충설이 타당 ========================= 5. 범죄 유형별 실행착수 시기 가. 공동정범 - 어느 한 사람의 실행착수 시 나. 간접정범 - 이용자의 이용행위시(주관설, 多) 다. 협의의 공범(교사ㆍ종범) - 정범의 실행행위시(공범종속성설) 라. 부작위범 1) 진정부작위범은 거동범이므로 미수 X(多) - but 형법상 집합명령위반죄, 퇴거불응죄는 미수 규정 有 2) 부진정부작위범은 보호법익의 위험을 초래ㆍ증대시킨 때 착수 인정됨 마. 원인에 있어 자유로운 행위 - 구성요건모델은 원인행위시 vs 예외모델은 실행행위시(多) 바. 격리범(범죄행위와 결과발생 사이에 시간적ㆍ장소적 간격 有 / 독이 든 케익을 소포 우송) 1) 주관설 - 원인행위 개시시(소포 우송시) 2) 절충설 - 원인행위 종료시(배달 위탁 마친 때) 3) 객관설(多) - 결과발생에 근접행위할 때(피해자 집에 소포 배달 된 때)   ========== 6. 관련문제 가. 과실범 - 과실범의 미수는 不인정(처벌규정 無) 나. 거동범(형식범) - 거동 즉시 기수이므로 미수 無 다. 결과적 가중범 - 기본범죄가 미수라도 중한 결과 발생하면 미수 부정되나(多, 判) / (현, 일, 강, 인, 해) - 형법상 현주건조물일수치사상, 강도치사상, 인질치사상, 해상강도치사상은 미수규정 有

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