나홀로 형사소송

쟁점 19. 위법성 일반이론

1. 의의

- 어떤 행위가 법질서 전체의 입장(법령, 사회상규, 조리 등)에서 허용되지 않는 성질(불법평가)

=======

2. 관계

가. 구성요건해당성 인정되면 위법성 추정됨

나. 위법성조각사유 없으면, 책임이 추정됨

다. 책임조각사유 없으면, 비난가능성으로서의 책임이 인정되어 범죄 성립

==============

3. 위법성의 본질

가. 형식적 위법성론 - 형식적 법률규정의 명령과 금지 위반

나. 실질적 위법성론(多) - 내용적 의미 중시 / 권리침해, 법익침해 등 있으면 위법

==================

4. 위법성 평가 방법

가. 객관적 위법성론(多, 判)

- 위법성은 평가규범 / 모든 국민 수범자 / 행위무능력자 행위도 위법

나. 주관적 위법성론

- 평가규범 + 의사결정규범 / 주관적으로 법규범 이해 가능한 자만 수범자 / 행위 무능력자의 행위는 적법

====================

5. 위법성과 불법의 비교

가. 위법성

- 어떤 행위가 ‘법질서 전체’에 비추어 모순되는 지 / 위법성의 질적ㆍ양적 차이(경중) 無

나. 불법

- 구성요건에 해당하고 위법한 행위 자체 / 개개 법조문으로 평가 / 경중 비교 가능

쟁점 20. 주관적 정당화의사 (우연방위나 우연피난 등)

1. 의의

쟁점 21. 정당방위 (§21)

1. 의의

쟁점 23. 자구행위 (§23)

1. 의의

- ‘법정절차에 의하여 청구권보전 불능한 경우’에

‘그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위’가 ‘상당한 이유’ 有면 불벌

- 不正 vs 正 / ‘사후적’ 긴급행위 / 위법성조각사유

=======

2. 요건

가. 객관적 정당화 상황

- 법정철차에 의한 청구권 보전의 불가능

-----------------------------------------------------------------------------------

나. 청구권 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하려는 행위(자구행위)

1) 실행불능 or 곤란

- ‘청구권의 보전불가능’ + ‘실행불능’의 2중의 긴급성 요함

→ 채무자 도주하여 청구권 보전이 불가능하여도 인적ㆍ물적 담보 충분하여

청구권 실행 가능하면 자구 행위 不可

2) 범위와 한계

- 금전 등 대체물은 보전행위만 가능하고 직접 실행행위는 不可

ex) 외국 도주 채무자를 붙잡아 두는 것은 가능하나, 채무자에게서 금전 등 대체물을 빼앗아 올 수 는 없음

다. 주관적 정당화 요소 - 자구행위상황 인식 + 이를 피하려는 의사(자구의사)

라. 상당한 이유(명문규정 有)

- 최소피난, 적합성 + 보충성도 요함

- 단, 법익균형성은 不要

=======

4. 효과

- 무죄

- 자구행위는 적법하므로 이에 대하여 정당방위 不可, 긴급피난 可

- 자구행위는 자신의 청구권 보전행위이므로 민사상 손해배상책임 발생 X

===================

5. 과잉자구행위(§23②)

가. 책임의 감소ㆍ소멸 - 형의 임의적 감면

나. 단, ‘야간 기타 불안 상태’로 인하여 책임이 조각되는 규정은 준용되지 않음

쟁점 24-1. 피해자의 승낙 (§24)

1. 의의

- ‘처분할 수 있는 자’의 ‘승낙’에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 불벌

- 피해자의 동의가 위법성 조각 / 근거 - 법률정책설

========

2. 요건

가. 주체

- ‘법익주체인 피해자’가 승낙자 + ‘처분권이 인정된 자’도 승낙자 可(어린아이의 부모)

- 의사능력 + ‘판단능력’ 要 so 정신병자나 유아는 승낙자 X

나. 대상법익

- 개인적 법익에 한함 / 단, 그 중 ‘생명, 신체’에 대한 승낙은 不可

다. 승낙의 표시

- 의식적이고 진지한 동의가 있어야

- 기망, 착오, 강제 등에 의한 승낙은 효력 無

라. 침해행위 - 과실에 의한 침해행위도 O

마. 주관적 정당화 요소 - 행위자에게 피해자의 승낙에 대한 인식이 있어야

바. 처벌규정의 부존재 - 승낙이 구성요건요소인 경우는 위법성 조각 X

========

3. 효과

- 구성요건에 해당하나 위법성이 조각

쟁점 24-2. 추정적 승낙

1. 의의

- 현실적 승낙ㆍ반대 없는 상황에서 만일 피해자가 그 상황을 인식하였더라면

객관적으로 승낙할 것으로 추정되는 경우

- 피해자의 승낙, 긴급피난과는 다른 독자적인 위법성 조각사유

=======

2. 유형

가. for 피해자

- 피해자의 높은 이익 구조 위해 낮은 이익 침해

- ‘보호되는 법익주체와 침해되는 법익주체가 동일한 경우’에

- ① 추정적 승낙 먼저 검토하고,

- ② 이에 不해당시 긴급피난 검토

나. for 행위자나 제3자

=======

3. 요건

- 피해자의 승낙의 요건과 동일 + 나머지 특수 요건

가. 보충성의 원칙 - 피해자의 현실적인 승낙 및 반대 없을 것

나. ① 행위당시 상황 객관적 평가하여 피해자의 승낙이 추정됨

+ ② 행위자의 양심에 따른 심사

=======

4. 효과

- 위법성이 조각되어 무죄

쟁점 24-3. 양해

1. 의의

- 피해자의 동의가 범죄의 ‘구성요건해당성’을 조각하는 경우 (명문규정은 無)

2. 대상범죄

- 피해자의 의사에 반할 때만 구성요건에 해당하는 범죄들

(개인의 자유, 사생활, 재산관련 범죄 + 문서위조)

ex) 절도죄, 주거침입죄, 문서위조죄, 강간죄, 모욕죄 등

3. 요건

- 피해자의 승낙과 유사하나 / 동의자의 능력에서 차이가 있음

4. 효과

- 구성요건해당성이 조각되어 무죄

5. 착오

- 양해가 없는 데도 있다고 착각한 경우는 ‘불능미수’

[cf) 승낙이 없는 데도 있다고 착오한 경우는 위전착]

쟁점 25. 정당행위 (§20)

1. 의의

- ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’ ‘기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 不벌

- 법령, 업무로 인한 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 예시임

- §21~24에 해당되지 않는 경우를 포괄적으로 규정한 보충ㆍ포괄적 규정

2. 법령에 의한 행위

가. 공무원의 직무집행

1) 법령에 근거한 직무집행

- 사형, 체포, 구속, 압수, 수색

- 민사집행법상 강제집행

2) 적법한 상관명령에 의한 직무집행

- 단, 상관의 위법한 명령에 복종한 경우 위법

[cf) 상관의 위법하나 절대적 구속력 있는 명령에 의한 경우 책임 조각은 可]

나. 징계권자의 징계 - 단, 이는 ‘교육목적’과 ‘징계권의 범위’내여야

1) 친권자 - 부모의 자녀에 대한 보호, 교양, 감독권(민법)

2) 학교교사 - ‘학교장’의 학생에 대한 징계(초ㆍ중등교육법) → 이는 일반 ‘교사’에게도 적용됨

3) 군 상관 - 군인은 어떠한 경우에도 구타, 폭언, 가혹행위 금지(군인복무규율)

다. 노동쟁의 - 일정 요건 要

라. 사인의 현행범 체포

- 절도범을 현장에서 추격하여 체포 & 재물 탈환하는 경우

==================

3. 업무로 인한 행위

가. 조합업무 - 조합의 대의원회의에서의 발언이나 법원의 가처분판결에 의한 건물철거 등

나. 성직자 - 고해성사로 알게 된 범죄 고발 X도 정당행위 cf) 범인 적극적으로 은닉하면 범인은닉죄

다. 변호사 - 법정 변론으로 명예훼손해도 정당행위

라. 의사업무

- 의사의 치료행위는 상해죄이나, 정당행위로서 위법성 조각(判)

- 치료를 행한 의사가 ‘무면허’라도 정당행위 可

[ cf) 판례는 예외적으로 자궁적출 사건에서는 피해자 승낙여부로 판단]

마. 안락사의 문제

=========================

4. 사회상규에 합치하는 행위

가. 의의

- 판례는 사회적 상당성, 사회상규, 사회통념에 합치행위를 동일하게 위법성조각사유로 봄

나. 사회상규 합치행위의 예

1) 징계권 없는 자의 징계(타인 자녀에 대한 일정한 범위 내의 징계) ex) 수박서리 사건

2) 소극적 방어행위

- 타인의 침해에 대하여 밀치거나 제지하거나 뿌리치거나 비트는 등의 행위

3) 권리실행

- 단, 정당권리실행이어도 불법수단 사용(협박 등)하면 범죄 성립

- ‘형사고소, 고발, 민원제기, 소송불사 하겠다’ 등의 발언의 경우 정당한 권리행사시는 무죄이나,

- 부당한 금전이나 요구를 하면서 하면 범죄 성립