쟁점 116. 공전자기록 위작, 변작죄 (형법 227의2조)

2017. 11. 1. 16:49 from 제2편 사회적 법익 관련 죄/제2장 공공의 신용에 대한 죄

쟁점 116. 공전자기록 위작, 변작죄 (형법 227의2조)

 

1. 의의, 성격

- 공전자기록 위작, 변작죄 (형법 227의2조) 란 사무처리를 그르치게 할 목적으로

- 공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작함으로써 성립하는 범죄이다.

- 개체로 인해 사전자기록보다 불법이 가중된다.

 

2. 공전자기록 위작, 변작죄 (형법 227의2조) 에서의 위작과 변작

- 위작, 변작의 개념 속에 유형위조 이외에 무형위조가 포함되는지 견해가 대립된다.

가. 판례

- “정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치, 운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우에도 공전자기록의 위작에 포함.”이라 판시하여 긍정설 입장이다.

나. 학설

1) 긍정설

- 공문서의 경우 유형위조와 무형위조를 모두 처벌하므로

공전자기록의 경우에도 유형위조 이 외에 무형위조도 포함하는 것으로 보아야 한다.

2) 부정설

- 문서의 위조, 변조개념과의 관계에 비추어 볼 때

본죄의 위작, 변작의 개념은 유형위조만을 의미한다.

 

쟁점 116. 공전자기록 위작, 변작죄 (형법 227의2조)

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쟁점 117. 허위공문서작성죄 (형법 227조)

2017. 11. 1. 16:48 from 제2편 사회적 법익 관련 죄/제2장 공공의 신용에 대한 죄

쟁점 117. 허위공문서작성죄 (형법 227조)

 

1. 의의, 성격

- 허위공문서작성죄 (형법 227조)란 공무원이 행사할 목적으로

그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개함으로써 성립하는 범죄이다.

- 사문서와 달리 무형위조를 처벌하는 규정이다.

 

 

2. 허위공문서작성죄 (형법 227조)의 객관적 구성요건

가. 주체

- 직무에 관하여 문서 또는 도화를 작성할 권한이 있는 공무원이다.(진정신분범)

나. 객체

- 공문서 또는 공도화.

다. 행위

1) 허위작성

- 작성권한 있는 자가 객관적 진실에 반하는 내용을 기재하는 것.

- 작성권한 없으면 내용이 허위여도 위조에 해당한다.

- 허위작성방법은 작위, 부작위(출납부에 수입사실 기재하지 않은 경우)를 불문한다.

- 작성권자가 허위신고임을 알면서 기재한 경우,

공무원이 실질적 심사권을 가진 경우 본죄가 성립한다.

- 형식적 심사권 가진 경우 공무원은 그 기재를 거부할 수 있고

허위임을 알면서 기재하면 공공의 신용이 저해되므로 본죄가 성립한다.(多, 判)

 

2) 변개

- 변개란 기존문서의 내용을 허위로 고치는 것이다.

- 진정문서를 대상으로 한다.

 

3. 허위공문서작성죄 (형법 227조)의 주관적 구성요건

- 고의

- 행사할 목적.

- 허위임을 인식한 이상 상사, 상급관청의 양해, 지시가 있었다고 해서

고의가 부정되는 것은 아니다.(判)

4. 허위공문서작성죄 (형법 227조)의 간접정범의 성부

가. 작성권자가 타인을 이용하는 경우

- 작성권한 있는 공무원이 권한 없는 자를 이용하거나

작성 권한이 있는 다른 공무원을 이용한 경우 간접정범이 성립한다.

 

나. 비공무원이 작성권자를 이용하는 경우

- 형법은 본죄의 간접정범형태로 공정증서원본부실기재죄 (§228)를 별도로 규정하고 있다.

- 비공무원은 제228조에 해당하는 경우 제외하고 간접정범이 될 수 없고

- 본죄의 주체는 작성권한이 있는 공무원인데 비공무원은 정범적격이 없으므로 본죄의 간접정범이 될 수 없다.(通,判)

다. 공무원작성의 보조자가 작성권자를 이용하는 경우

1) 판례 - 긍정설

2) 긍정설

① 특수자수범설

- 허위공문서작성죄의 본질은 공무원같은 일정한 신분자의 권한남용 방지하는 것에 있다.

- 본죄의 신분은 공무원이 그 직무에 관한 문서를 작성하는 것을 말하므로

반드시 권한 가진 공무원에 국한할 필요는 없다.

- 따라서 자수범이면서 간접정범이 성립하다

비판) 공문서의 내용의 진실성을 보호하려는 범죄이지 직권남용범죄 아니므로

간접정범 성립 인정은 타당하지 않다는 의견.

 

② 실질적 작성권한설(多)

- 기안을 담당하는 보조공무원도 사실상, 실질상 작성권한을 갖고 있으나 문서작성 명의인이 아니므로 직접정범은 될 수 없고 정을 모르는 상사를 이용한 간접정범이 성립한다.

비판) 사실상 사무를 처리한다고 작성권한을 인정하는 것은 유추해석.

 

2) 부정설

① 진정신분범설

- 본죄의 주체는 작성권한 있는 공무원에 제한되므로 간접정범이 아니다.

② 의무범설

- 본죄는 작성권한 있는 공무원 외의 모든 사람은 정범적격이 결여한다는 견해.

- 공범으로는 처벌가능하다.

 

5. 허위공문서작성죄 (형법 227조)와 타죄와의 관계

가. 공무원인 의사가 공무소 명으로 허위진단서 발행 시

판례는 허위공문서작성죄.

다수설은 허위공문서작성죄와 허위진단서작성죄의 상상적 경합.

나. 공무원이 위법사실을

-은폐할 목적으로 허위공문서 작성한 경우 허위공문서작성죄만 성립하나

-은폐목적이 없는 경우에는 허위공문서작성죄와 직무유기죄의 실체적 경합.

 

쟁점 117-2. 허위진단서 등 작성죄 (형법 233조)

 

1. 의의, 성격

- 허위진단서 등 작성죄 (형법 233조)란 의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사가 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성함으로써 성립하는 범죄이다.

- 진정자수범설과 부진정자수범설 대립하나

- 정을 모르는 간호사를 이용한 경우 간접정범으로 보아야 하므로

부진정 자수범이 타당하다.

 

2. 허위진단서 등 작성죄 (형법 233조)의 객관적 구성요건

가. 주체 - 의사, 한의사, 치과의사, 조산사 (진정신분범)

나. 객체 - 진단서, 검안서, 생사에 관한 증명서(출생, 사망진단서)

다. 행위 - 허위로 작성(객관적으로 진실에 반하는 내용 기재)

 

3. 허위진단서 등 작성죄 (형법 233조)의 주관적 구성요건

- 고의

- 진찰 소홀 or 오진으로 허위사실 기재한 경우 고의 없으므로 본죄가 성립하지 않는다.

- 행사할 목적을 요하지 않는다.

- 허위라고 인식했으나 객관적 진실과 일치 시 판례는 본죄가 성립하지 않는다는 입장.

 

쟁점 117. 허위공문서작성죄 (형법 227조)

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쟁점 118. 공정증서원본 등 부실기재죄 (형법 228조)

2017. 11. 1. 16:39 from 제2편 사회적 법익 관련 죄/제2장 공공의 신용에 대한 죄

쟁점 118. 공정증서원본 등 부실기재죄 (형법 228조)

 

1. 의의, 성격

- 공정증서원본 등 부실기재죄 (형법 228조)란 공무원에 대하여 허위 신고를 하여

공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록이나

면허증, 허가증, 등록증 또는 여권에 부실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 범죄이다.

- 허위공문서작성죄의 간접정범 중 특수한 경우를 독립범죄로 규정하고 있다.

2. 공정증서원본 등 부실기재죄 (형법 228조)의 객관적 구성요건

가. 주체에는 제한이 없고 공무원도 가능하다.

나. 객체

1) 공정증서원본

- 공정증서란 공무원이 직무상 작성하는 공문서로서 권리, 의무에 관한 사실을 증명하는 효력을 갖는 것을 의미한다.(通,判)

- 공증인이 인증한 사서증서는 공정증서가 아니다.

- 원본일 것을 요하고 등본, 사본, 초본은 해당하지 않는다.

 

2) 공정증서원본과 동일한 전자기록 등

- 특수매체기록, 면허증, 허가증, 등록증, 여권 도 해당한다.

다. 행위

1) 공무원

- 공무원은 기재사실이 부실임을 알지 못해야 한다.

- 만약 정을 알면서 기재한 경우는 허위공문서작성죄가 성립한다.

- 신고자는 공동정범, 교사범, 종범이 된다(제33조본문).

 

2) 허위신고

- 신고내용이 허위인 경우는 물론 신고인의 자격을 사칭하는 경우도 포함한다.

3) 부실사실의 기재

- 권리의무의 중요부분에서 허위의 사실을 기재함.

- 사후에 추인 받거나 권리관계 일치시켜도 성립한다.

- 따라서 허위기재 당시 당사자 의사에 합치되거나 실체관계에 부합하면

부실 사실의 기재가 성립하지 않는다.

 

4) 착수, 기수시기

- 공무원에게 허위신고를 한 때 실행의 착수가 있다.

- 공무원이 현실적으로 부실기재, 등록을 한 때 기수가 된다.

 

3. 공정증서원본 등 부실기재죄 (형법 228조)의 주관적 구성요건

- 고의.

- 행사목적X)

 

4. 공정증서원본 등 부실기재죄 (형법 228조)와 타죄와의 관계

- 등기부에 부실사실 기재 후 등기소에 비치하면 본죄와 동행사죄의 실체적 경합한다.

- 법원을 기망하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기 경료한 경우

사기죄 이외에 공정증서원본부실기재죄와 동행사죄의 실체적 경합관계에 있다.(判)

 

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쟁점 119. 위조, 변조 등 공문서행사죄 (형법 229조), 쟁점 119-2. 위조, 변조, 작성 사문서행사죄 (형법 234조)

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쟁점 119. 위조, 변조 등 공문서행사죄 (형법 229조)

- 위조, 변조 등 공문서행사죄 (형법 229조) 란 제 225조 내지 제 228조의 죄에 의하여

만들어진 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록,

공정증서원본, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권을 행사함으로써 성립하는 범죄이다.

- 객체가 공문서이므로 불법이 가중된다.

 

 

쟁점 119-2. 위조, 변조, 작성 사문서행사죄 (형법 234조)

 

1. 의의, 성격

- 위조, 변조, 작성 사문서행사죄 (형법 234조)란 제231조 내지 제233조의 죄에 의하여

만들어진 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 행사함으로써 성립하는 범죄이다.

- 거동범에 해당한다.

 

2. 위조, 변조, 작성 사문서행사죄 (형법 234조)의 객관적 구성요건

가. 주체는 제한이 없고, 반드시 위조, 변조한 자일 필요도 없다.

나. 객체는 위조, 변조 또는 자격모용에 의해 작성된 사문서, 사도화, 허위로 작성된 진단서, 검안서, 생사에 관한 증명서, 위작, 변작된 전자기록 등 특수매체기록이 해당한다.

다. 행위는 위의 문서를 진정문서 또는 내용이 진실인 양 사용하는 것이다.

- 방법에는 제한이 없고, 상대방이 인식할 수 있는 상태에 두면 된다.

- 행사의 상대방은 위조 등의 사실을 모르는 자이다.

- 원본 사용할 것. 필사본 사용은 행사 불가능 하다.

그러나 사진복사, 전자복사한 복사본은 문서로 간주(§237의2)하므로 이에 해당한다.

 

라. 기수시기

- 문서를 상대방이 인식할 수 있는 상태에 둠으로써 기수가 된다.

 

3. 위조, 변조, 작성 사문서행사죄 (형법 234조)의 주관적 구성요건

- 고의

- 행사할 목적을 요하지 않는다.

쟁점 119. 위조, 변조 등 공문서행사죄 (형법 229조)

쟁점 119-2. 위조, 변조, 작성 사문서행사죄 (형법 234조)

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2017. 11. 1. 16:28 from 제2편 사회적 법익 관련 죄/제2장 공공의 신용에 대한 죄

쟁점 120. 공문서부정행사죄 (형법 230조)

1. 의의, 성격

- 공문서부정행사죄 (형법 230조)란

공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사함으로써 성립하는 범죄이다.

- 불법이 가중된다.

 

2. 공문서부정행사죄 (형법 230조)의 객관적 구성요건

가. 주체에는 제한이 없다.

나. 객체는 이미 진정하게 성립된 공문서이다.

- 그러나 사용권한자와 사용목적이 특정된 공문서여야 한다.(判)

ex) 인감증명서 X, 주민등록표등본 X.

다. 행위

1) 사용권한 있는 자의 사용

① 용도 내의 사용은 무죄이다.

② 용도 외의 사용

가) 긍정설

- 사문서와 달리 공문서는 사용용도가 사회일반에게 주지되어 있으므로

- 공문서의 용법에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있으므로 본죄 성립한다는 긍정설(多, 判)

나) 공문서의 용도가 불명확하고 개별적, 구체적인 용도에 따라 본죄의 성립을 판단할 경우에는

판단자의 자의가 개입될 우려가 있으므로 부정행사로 볼 수 없다는 부정설.

 

2) 사용권한 없는 자의 사용

① 용도 내의 사용

- 진정한 공문서를 사용할 권한이 없는 자가 그 문서의 본래 용도대로 사용한 경우

본죄가 성립한다.(通,判)

ex) 타인의 운전면허증을 운전자격 확인용으로 제시.

② 용도 외의 사용

가) 부정설

- 부정행사에서의 사용은 본래의 사용용도에 따른 사용만을 지칭하는 것으로

축소해석해야 하므로 부정행사가 될 수 없다는 부정설(多,判)

나) 긍정설

- 문서의 증명기능에 대한 공공의 신뢰가 침해될 위험성이 있으므로 부정행사에 포함.

 

쟁점 120-2. 사문서부정행사죄 (형법 236조)

1. 의의, 성격

- 사문서부정행사죄 (형법 236조)란 권리, 의무 또는 사실증명에 관한

타인의 문서 또는 도화를 부정행사함으로써 성립하는 범죄이다.

- 부정행사죄의 기본적 구성요건이다.

 

2. 사문서부정행사죄 (형법 236조)의 객관적 구성요건

가. 객체

- 권리, 의무 또는 사실증명에 관한 타인의 진정한 사문서, 도화.

- 허위성이 있는 문서를 객체로 하는 위조문서행사죄와 구별한다.

나. 행위

- 부정행사란 사용할 권한 없는 자가 문서명의자로 가장 행세하여 이를 사용하거나 또는 사용할 권한이 있더라도 그 문서를 본래의 작성목적 이외의 다른 사실을 직접 증명하는 용도에 이를 사용하는 것이다.

ex) 타인의 학생증을 도서관출입용으로 사용.

 

3. 사문서부정행사죄 (형법 236조)의 주관적 구성요건

- 고의

- 행사할 목적을 요하지 않는다.

쟁점 120. 공문서부정행사죄 (형법 230조)

쟁점 120-2. 사문서부정행사죄 (형법 236조)

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쟁점 119. 위조, 변조 등 공문서행사죄 (형법 229조), 쟁점 119-2. 위조, 변조, 작성 사문서행사죄 (형법 234조)  (0) 2017.11.01
쟁점 121. 기타 문서 위조 부정사용죄, 쟁점 121-1. 사인 등 위조, 부정사용죄 (형법 239조 ①항), 쟁점 121-2. 위조사인 등 행사죄 (형법 239조 ②항), 쟁점 121-3 공인 등 위조, 부정사용죄 (형법 238조 ..  (0) 2017.11.01
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쟁점 121. 기타 문서 위조 부정사용죄, 쟁점 121-1. 사인 등 위조, 부정사용죄 (형법 239조 ①항), 쟁점 121-2. 위조사인 등 행사죄 (형법 239조 ②항), 쟁점 121-3 공인 등 위조, 부정사용죄 (형법 238조 ..

2017. 11. 1. 16:26 from 제2편 사회적 법익 관련 죄/제2장 공공의 신용에 대한 죄

쟁점 121. 기타 문서 위조 부정사용죄

쟁점 121-1. 사인 등 위조, 부정사용죄 (형법 239조 ①항)

1. 의의, 성격

-사인 등 위조, 부정사용죄 (형법 239조 ①항)란 행사할 목적으로

타인의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 위조 또는 부정사용함으로써 성립하는 범죄.

- 인장위조죄의 기본적 구성요건이다.

2. 사인 등 위조, 부정사용죄 (형법 239조 ①항)의 객관적 구성요건

가. 객체

- 타인의 인장, 서명, 기명, 기호

나. 행위

1) 위조

- 권한 없이 타인의 인장, 서명, 기명, 기호를 작출 하거나 물체 상에 현출, 기재하는 것.

- 유형위조만을 의미하고, 명의인이 실재할 것을 요하지 않는다.

2) 부정사용

- 진정한 인장 등을 권한 없이 사용하거나

- 권한 있는 자가 권한을 남용하여 사용하는 경우

 

3. 사인 등 위조, 부정사용죄 (형법 239조 ①항)의 주관적 구성요건

- 고의

- 행사할 목적

4. 사인 등 위조, 부정사용죄 (형법 239조 ①항)와 타죄와의 관계

- 인장 등의 위조, 부정사용이 유가증권, 문서위조의 수단으로 행해진 경우

- 유가증권위조죄, 문서위조죄에 흡수된다.

 

쟁점 121-2. 위조사인 등 행사죄 (형법 239조 ②항)

- 위조사인 등 행사죄 (형법 239조 ②항) 란 위조 또는 부정사용한 타인의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 행사함으로써 성립하는 범죄이다.

 

쟁점 121-3 공인 등 위조, 부정사용죄 (형법 238조 ①항)

-공인 등 위조, 부정사용죄 (형법 238조 ①항) 란 행사할 목적으로

공무원 또는 공무소의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 위조 또는 부정사용함으로써 성립하는 범죄이다.

-불법이 가중된다.

 

쟁점 121-4. 위조공인등죄 (형법 238조 ②항)

- 위조공인등죄 (형법 238조 ②항)란 위조 또는 부정사용한 공무원 또는 공무소의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 행사함으로써 성립하는 범죄이다.

- 불법이 가중된다.

 

쟁점 121. 기타 문서 위조 부정사용죄

쟁점 121-1. 사인 등 위조, 부정사용죄 (형법 239조 ①항)

쟁점 121-2. 위조사인 등 행사죄 (형법 239조 ②항)

쟁점 121-3 공인 등 위조, 부정사용죄 (형법 238조 ①항)

쟁점 121-4. 위조공인등죄 (형법 238조 ②항)

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