쟁점 105. 자격모용에 의한 유가증권작성죄 (형법 215)

 

1. 의의

- 자격모용에 의한 유가증권작성죄 (형법 215) 행사할 목적으로

타인의 자격을 모용하여 유가증권을 작성하거나

유가증권의 권리 또는 의무에 관한 사항을 기재함으로써 성립하는 범죄이다.

- 유가증권위조의 한 형태로서 독립 변형 구성요건이다.

 

2. 자격모용에 의한 유가증권작성죄 (형법 215)객관적 구성요건

. 객체 - 유가증권

. 행위

1) 타인의 자격모용

- 대리권, 대표권이 없는 자가

타인의 대리인, 대표자로서의 자격을 사칭하여 유가증권을 작성하는 것을 의미한다.

- 자격없는 자가 타인의 자격과 명의를 모두 모용하면 위조

- 대리인, 대표자의 자격표시 없이 본인명의로 유가증권을 작성하면 위조

- 대리인, 대표자의 권한 범위 내에서 권한을 남용하여 작성하면 허위작성 또는 배임

2) 유가증권의 작성

- 유가증권의 발행과 같은 기본적 증권행위.

3) 권리, 의무에 관한 사항의 기재

- 배서, 인수, 보증과 같은 증권행위.

 

3. 자격모용에 의한 유가증권작성죄 (형법 215)주관적 구성요건

- 고의

- 행사할 목적

 

쟁점 105. 자격모용에 의한 유가증권작성죄 (형법 215)

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쟁점 106. 허위유가증권작성죄 (형법 216)

 

1. 의의, 성격

- 허위유가증권작성죄 (형법 216)행사할 목적으로

대한민국 또는 외국의 공채증서 기타 유가증권을 위조 또는 변조하는 범죄이다.

 

2. 허위유가증권작성죄 (형법 216)객관적 구성요건

. 객체 - 유가증권

. 행위

1) 허위의 유가증권작성

- 작성권한 있는 자가 작성명의를 모용하지 않고 기본적 증권행위에 허위내용을 기재하는 것.

2) 허위의 사항 기재

- 기재권한 있는 자가 기존의 유가증권의 부수적 증권행위에 허위사항을 기재하는 것.

3. 허위유가증권작성죄 (형법 216)주관적 구성요건

- 고의

- 행사할 목적

 

4. 허위유가증권작성죄 (형법 216)타죄와의 관계

- 약속어음 위조 후 바로 부수적 증권행위를 하면서 허위사항을 기재한 경우에는

유가증권위조의 포괄일죄.

- 약속어음 위조 후 수일이 지나 그 어음에 부수적 증권행위를 하며 허위사항을 기재한 경우

유가증권위조죄와 허위유가증권작성죄의 실체적 경합.

 

쟁점 106. 허위유가증권작성죄 (형법 216)

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쟁점 107. 위조 등 유가증권 행사, 수입, 수출죄 (혀법 217)

 

1. 의의, 성격

- 위조 등 유가증권 행사, 수입, 수출죄 (형법 217)

위조, 변조, 작성 또는 허위기재한 유가증권을 행사하거나 행사할 목적으로

수입 또는 수출하는 범죄이다.

- 행사죄의 기본적 구성요건이다.

 

2. 위조 등 유가증권 행사, 수입, 수출죄 (형법 217)객관적 구성요건

. 객체

- 위조, 변조, 작성 또는 허위기재된 유가증권이다.

- 원본만 해당하고 사본은 해당하지 않는다.

. 행위

1) 행사

- 위의 유가증권을 진정하게 작성된 진실한 내용의 유가증권으로 사용하는 것이다.

- 반드시 유통에 놓을 필요는 없다.

- 신용을 얻기 위한 제시도 행사에 해당한다.

- 위조된 정을 아는 자에게 교부해도 행사에 해당한다.

2) 수입, 수출

 

 

3. 위조 등 유가증권 행사, 수입, 수출죄 (형법 217)주관적 구성요건

- 고의

- 행사할 목적

 

쟁점 107. 위조 등 유가증권 행사, 수입, 수출죄 (혀법 217)

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쟁점. 108-1 ~ 109-3

쟁점 108-2. 위조, 변조 인지, 우표행사, 수입, 수출죄 (형법 218)

- 위조, 변조 인지, 우표행사, 수입, 수출죄 (형법 218)위조 또는 변조된 대한민국 또는 외국의 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표를 행사하거나 행사할 목적으로 수입 또는 수출함으로써 성립.

쟁점 108-1. 인지, 우표 위조, 변조죄 (형법 218)

- 인지, 우표 위조, 변조죄 (형법 218) 행사할 목적으로

대한민국 또는 외국의 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표를 위조 또는 변조함으로써 성립하는 범죄이다.

- 인지, 우표는 재산권 표창한 것 아니므로 유가증권과 구별되고

- 일정한 금액의 가치 지니므로 통화에 가까운 성질 갖고 있어 고려한 독립변형구성요건이다.

쟁점 108-2. 위조, 변조 인지, 우표행사, 수입, 수출죄 (형법 218)

- 위조, 변조 인지, 우표행사, 수입, 수출죄 (형법 218)위조 또는 변조된 대한민국 또는 외국의 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표를 행사하거나 행사할 목적으로 수입 또는 수출함으로써 성립.

쟁점 108-1. 인지, 우표 위조, 변조죄 (형법 218)

- 인지, 우표 위조, 변조죄 (형법 218) 행사할 목적으로

대한민국 또는 외국의 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표를 위조 또는 변조함으로써 성립하는 범죄이다.

- 인지, 우표는 재산권 표창한 것 아니므로 유가증권과 구별되고

- 일정한 금액의 가치 지니므로 통화에 가까운 성질 갖고 있어 고려한 독립변형구성요건이다.

쟁점 109-2. 인지, 우표유사물 제조, 수입, 수출죄 (형법 222)

- 인지, 우표유사물 제조, 수입, 수출죄 (형법 222)판매할 목적으로

대한민국 또는 외국의 공채증서, 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표와 유사한 물건을 제조, 수입 또는 수출함으로써 성립하는 범죄이다.

- 공채증서, 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표와 유사한 물건이란 일반인으로 하여금 진정한 것으로 오신케 할 정도의 외관을 구비하지 못한 C품이다.

 

쟁점 109-3 예비, 음모죄 (형법 224)

- 예비, 음모죄 (형법 224)유가증권에 관한 죄 중 유형위조에 대해서만 예비, 음모를 처벌하는 규정이다.

- 통호에 관한 죄의 경우와 달리 자수에 관한 특별 규정이 없다.

쟁점. 108-1 ~ 109-3

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쟁점 110. 문서죄

1. 의의, 보호법익

- 문서죄란 행사할 목적으로 문서를 위조, 변조하거나 허위의 문서를 작성하거나,

위조,변조, 허위작성된 문서를 행사하거나 문서를 부정행사하는 것을 내용으로 하는 범죄이다.

- 문서의 진정에 대한 공공의 신용이 보호법익으로 한다(,).

- 추상적위험범이다.

 

2. 문서죄의 본질

. 허위의 의미에 대한 입법주의

1) 형식주의

- 문서에 관한 죄의 보호대상은 문서의 성립의 진정이다.

- 내용의 진실성은 불문한다.

- 부진정문서만을 문서에 관한 죄로 인정하는 입법주의.

 

2) 실질주의

- 문서에 관한 죄의 보호대상은 문서에 표시된 내용의 진실이다.

- 허위문서만을 문서위조죄로 인정하는 입법주의.

 

. 위조의 의미에 대한 유형

1) 유형위조

- 문서의 작성권한 없는 자가 타인의 명의를 사칭하여 문서를 작성하는 것이다.

2) 무형위조

- 문서의 작성권한 있는 자가 객관적 진실에 반하는 내용의 문서를 작성하는 것이다.

3) 형법의 태도

- 유형위조는 위조’, 무형위조는 작성이라고 표시하여 용어를 구별한다.

- 유형위조는 공문서, 사문서 불문하고 모두 처벌하고

- 무형위조는 예외적으로 허위진단서작성죄의 경우만 처벌한다.

 

 

3. 문서의 개념

. 문서의 의의

- 문서란 문자 또는 이에 대신하는 부호에 의하여 사람의 관념, 의사가 화체되어 표시된

- 어느 정도 계속성이 있는 물체로서

- 법률관계 또는 사회생활상 중요한 사실을 증명할 수 있는 것을 의미한다.

 

 

. 문서의 개념요소

1) 계속적 기능

- 문서는 사람의 관념, 의사가 물체에 화체되어 외부적으로 표시된 것으로서

- 계속성이 있어야 한다.

 

관념, 의사의 표시

- 사상 또는 관념의 표시를 요한다.

- 방법은 문자, 부호불문. 반드시 발음적 부호일 필요는 없다.

- 생략문서는 문장형식은 갖추지 않았을지라도

그 자체로부터 일정한 관념, 의사를 알 수 있는 것이면 문서가 된다.

ex) 백지위임장, 입장권, 세무서 소인()

- 서명, 낙관은 문서가 아니라 인장의 일종이다()

- 복사문서 역시 문서성이 있다.

- 표시의 정도는 객관적, 일반적으로 이해할 수 있는 정도이면 된다.

표시의 계속성

- 계속성이 없으면 문서의 증명, 보장기능을 수행할 수 없으므로 계속성을 요한다.

ex)모래위에 쓴 글씨는 문서가 아니다.

- 문서는 시각적으로 이해할 수 있는 것이어야

따라서 녹음테이프는 문서가 아니다.

 

 

2) 증명적 기능

- 물체에 기재된 의사표시는 일정한 법률관계 내지 사회생활상 중요사항을

증명할 수 있고 또한 증명하기 위한 것이어야 한다.

증명능력

- 법률관계(권리, 의무의 발생, 유지, 변경, 소멸)

사회생활상 중요사항(권리, 의무 이외의 사항으로 사실증명에 사용될 수 있는 것)에 대한 증명성을 필요로 한다.

증명의사

- 법률관계와 사회생활상 중요사항을 증명하기 위한 증명의사를 필요로 한다.

- 증명의사는 확정적 의사이어야 한다.

따라서 초안, 초고는 증명의사 없다.

- 가계약서, 가영수증은 증명의사가 있다.

증명능력은 진정한 문서를 전제로 하는지 여부

- 문서의 증명적 기능은 진정문서에서만 인정되므로 부진정문서의 작성은 문서에 관한 죄를 구성하지만 부진정문서 그 자체는 문서위조, 변조죄의 객체가 될 수 없다는 견해()

- 문서변조죄의 객체는 진정문서이지만 문서위조죄의 객체는 부진정문서라는 견해

- 문서에 관한 죄는 실제로 작성된 문서가 공공의 신용을 해할 위험성이 있는가가 문제되고 문서의 재료, 대상불문하므로 진정, 부진정문서 모두 위조, 변조의 객체 될 수 있다는 견해가 대립한다.

 

3) 보장적 기능

- 문서는 문서의 명의인이 표시되어야만 증명가치를 가질 수 있다.

명의인

- 의사표시의 주체. 명의인의 표시는 명시적이지 않더라도 문서의 형식과 내용에 의하여 누가 작성하였는가를 알 수 있는 정도이면 족하다.

- 사자와 허무인 명의의 문서라도 일반인에게 진정한 문서로 오신케 할 염려가 있으면 문서의 진정에 대한 공공의 신용은 저하될 수 있으므로 명의인의 실재를 요하지 않는다.(, )

 

복본, 등본, 초본, 사본

- 복본은 처음부터 수통의 문서를 작성한 것이므로 문서됨. 등본, 초본, 사본은 인증이 없는 한 문서가 아니지만 개정형법은 237조의 2를 신설하여 문서성 인정하였다.

 

쟁점 110. 문서죄

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쟁점 111. 사문서 위조, 변조죄 (형법 231)

 

1. 의의, 성격

- 사문서 위조, 변조죄 (형법 231)행사할 목적으로 권리, 의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조하는 범죄이다.

- 문서죄의 기본적 구성요건이다.

 

2. 사문서 위조, 변조죄 (형법 231) 객관적 구성요건

. 객체

1) 타인의 문서, 도화

- 공무소, 공무원이 아닌 범인 또는 공범자 이외의 자가 작성명의인인 문서.

2) 권리, 의무 또는 사실증명에 관한 문서, 도화

- 권리, 의무에 관한 문서, 도화란 공법상, 사법상의 권리, 의무의 발생, 유지, 변경, 소멸에 관한 사항을 내용으로 하는 문서.

ex) 매매계약서, 위임장

- 사실 증명에 관한 문서, 도화란 권리, 의무에 관한 문서 이외에 사회생활상 중요사항을 증명하는 문서.

ex) 추천장, 신분증, 성적증명서.

 

. 행위

1) 위조

- 위조란 권한 없는 자가 타인명의 모용 하여 문서작성하는 것을 의미한다.

명의인의 승낙, 위임이 있는 경우

- 위임의 본지에 따라 명의인의 문서를 작성하면 위조가 아니다.

- 위임범위 초월하거나 본지에 반하며 위조에 해당한다.

- 추정적승낙도 가능하다().

무권대리의 경우

- 자격모용에 의한 문서작성죄가 성립한다.

월권대리의 경우

- 대리인, 대표자의 자격을 표시한 경우 자격모용에 의한 문서작성죄가 성립한다().

- 대리인, 대표자의 자격을 표시하지 않은 경우 사문서위조죄가 성립한다.

권한남용의 경우

- 사문서의 무형위조이므로 위조는 안되고 배임죄 성립여부만 문제가 된다.()

타인명의의 모용

- 타인명의를 사칭하여 의사표시를 타인이 한 것처럼 허위로 꾸민 경우 위조에 해당한다.

기존문서 이용한 경우

- 기존의 진정문서의 동일성 상실시키면 위조에 해당한다.

명의인을 이용한 경우

- 명의인이 내용을 오신하고 있음을 이용하여 그의 의사와 다른 내용의 문서에 서명, 날인케 한 경우에는 본죄의 간접정범에 해당한다.()

2) 변조

- 변조란 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인명의의 문서내용에 그 동일성을 해하지 않을 정도의 변경 가하는 것을 의미한다.

 

 

3. 사문서 위조, 변조죄 (형법 231)주관적 구성요건

- 고의

- 행사할 목적

 

4. 사문서 위조, 변조죄 (형법 231)죄수 및 타죄와의 관계

. 죄수

- 종합설(보호법익을 기준으로 하면서 행위와 범죄의사 함께 고려-)

- 주관설(명의인 기준),

- 물체설(문서의 수 기준),

- 의사설(범죄의사 기준),

- 행위설(위조행위의 수 기준),

- 법익설(보호법익 기준),

- 결합설(위조행위와 문서의 수 기준),

. 타죄와의 관계

1) 문서위조 후 행사한 경우

- 위조죄와 행사죄의 실체적 경합 관계다.(,)

2) 사문서위조 및 동행사죄는

- 신용카드 부정사용죄에 흡수된다.()

쟁점 111. 사문서 위조, 변조죄 (형법 231)

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쟁점 112-1. 자격모용에 의한 사문서작성죄 (형법 232)

 

1. 의의, 성격

- 자격모용에 의한 사문서작성죄 (형법 232)행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여

권리, 의무 또는 사실증명에 관한 문서 또는 도화를 작성함으로써 성립하는 범죄다.

- 문서에 의한 법적효과가 귀속되는 본인이 명의인이므로 유형위조에 해당한다. ()

 

2. 자격모용에 의한 사문서작성죄 (형법 232)객관적 구성요건

. 객체

- 권리, 의무 또는 사실증명에 관한 문서, 도화

. 행위

1) 타인의 자격모용

- 대리권, 대표권 없는 자가 타인의 대리, 대표자격을 사칭하여 문서, 도화 작성하는 행위.

2) 작성

- 본인의 의사에 반하여 현실적으로 문서를 작출하는 행위.

 

3. 자격모용에 의한 사문서작성죄 (형법 232)주관적 구성요건

- 고의

- 행사할 목적

쟁점 112-1. 자격모용에 의한 사문서작성죄 (형법 232)

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쟁점 112-2. 사전자기록 위작, 변작죄 (형법 2322)

 

1. 의의, 성격

- 사전자기록 위작, 변작죄 (형법 2322)사무처리를 그르치게 할 목적으로

권리, 의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등

특수매체기록을 위작 또는 변작함으로써 성립하는 범죄.

- 전자기록 등 특수매체기록의 증명기능 보호위해 신설하였다.

 

2. 사전자기록 위작, 변작죄 (형법 2322)객관적 구성요건

. 객체

1) 타인의 범위

- 협의설(기록의 작성명의인), 광의설(작성명의인 이외에 소유자, 소지인 포함)

2) 전자기록 등 특수매체기록

- 특수매체기록이란 사람의 지각으로 인식할 수 없는 방식에 의하여 만들어진 기록을 의미하며, 전자기록, 광학기록을 포함한다.

- 기록이란 기록매체물 자체가 아니라 의사내용을 의미한다.

3) 권리, 의무 또는 사실증명

- 사문서위조, 변조죄와 동일하다.

. 행위

- 위작 변작의 개념 속에 유형위조 이외에 무형위조가 포함되는지 문제된다.

1) 부정설

- 위작, 변작은 문서의 위조, 변조에 상응하는 개념이므로

유형위조만을 의미하고 무형위조는 포함하지 않는다.()

2) 긍정설

- 전자기록은 일반적으로 표시주체가 결여, 그 작성에 고도의 전문성, 기술성 요하여 무형위조도 처벌할 필요성 있으므로 포함하는 것이 타당하다는 견해.

3) 절충설

- 컴퓨터 운영주체인 개인사업자가 허위의 전자기록을 만든 경우에는 자기의 기록이므로 본죄 성립하지 않지만,

- 전자기록을 작성할 권한 있는 종업원이 위작, 변작한 경우 성립한다는 견해.

4) 검토

- 전자기록은 가독성 없고 작성과정이 달라 위작,변작이라 표현 한 것 뿐 문서의 위조, 변조와 기본적으로 동일하므로 부정설이 타당하다.

3. 사전자기록 위작, 변작죄 (형법 2322)주관적 구성요건

- 고의

- 사무처리를 그르치게 할 목적

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쟁점 115-1. 공문서 위조, 변조죄 (형법 225)

- 공문서 위조, 변조죄 (형법 225) 행사할 목적으로

- 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조함으로써 성립하는 범죄이다.

- 사문서에 비해 신용력이 크므로 불법이 가중된다.

쟁점 115-1. 공문서 위조, 변조죄 (형법 225)

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쟁점 115-2. 자격모용에 의한 공문서작성죄 (형법 225)

- 자격모용에 의한 공문서작성죄 (형법 225)행사할 목적으로

- 공무원 또는 공무소의 자격을 모용하여 문서 또는 도화를 작성함으로써 성립하는 범죄이다.

- 객체로 인하여 자격모용에 의한 사문서작성죄보다 불법이 가중된다.

쟁점 115-2. 자격모용에 의한 공문서작성죄 (형법 225)

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