나홀로 형사소송

1) 주관설 - 범죄인의 성향 기준 / 기회제공형은 적법하나 범죄유발형은 위법

2) 객관설 - 수사관이 사용한 유혹방법에 따라

3) 종합설 - 주관설 유지 하면서, 수사기관이 채택한 수사기법도 고려

- ‘사전범의가 있었는 가’를 기준으로 삼는 주관설을 취하면서,

- 최근 해당 여부를 ‘해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법,

- 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등’을

- 종합하여 판단하여야 한다고 한다.

- 강제에 이르지 않는 유형력 행사는 허용(多)

- 정지의 시간이 구속에 이르지 않아야

- 대상자를 추적 가능하다.(判)

- 임의수단(답변 강요 X)

- 행선지, 용건, 성명, 주소, 연령 묻고 소지품 내용 질문

- 그 장소에서 질문이 거동불심자에게 불리하거나 교통에 방해 시

- 신분 증표, 소속, 성명, 이유, 장소 밝혀야 하고,

- 6시간 초과하여 관서에 머무르게 할 수 없다.

(6시간 동안 구금을 허용하는 의미 아님)

1) 부정설(법적근거 없음)

2) 제한적 긍정설

- 불심검문에 수반된 행위이므로 그 범위 안에서 허용하는 것이 타당하다.

- cf) 범죄수사를 위한 소지품검사는 경직법 범위에서 벗어나므로 영장이 필요하다.

1) 소지품 개시 요구

- 강요언동이 아닌 한 가능하다.

2) Stop and Frisk

- 외표검사(외부를 손으로 만져서 확인)는 허용된다.

3) 실력으로 개시 or 주머니에 손 넣는 행위 (내용 조사)

1) (직접적)피해자(223조)

2) 피해자의 법정대리인(225조 1항)

- ‘독립’하여 고소할 수 있다.

3) 피해자의 배우자ㆍ친족(226조)

4) 지정고소권자(228조)

- 친고죄에 고소할 자 없는 경우 이해관계 신청 있으면 검사가 지정할 수 있다.

1) 방식(237조)

- 서면 or 구술(구술 고소는 조서 작성해야, 전화ㆍ전보 고소는 조서 작성 X면 무효)

2) 대리(236조)

- 고소의 여부에 대한 결정까지 위임은 아니므로 표시대리만 할 수 있다.(多)

- 대리도 구술 고소할 수 있다.

1) 친고죄(230조 1항)

- 범인을 알게 된 날로부터 6월 내 고소해야 한다.

2) 범인을 알게 된 날(시기)

3) 시기의 제한

4) 수인 고소권자(231조)

- 고소권자 수인이면 1인의 기간 해태(경과)는 타인의 고소에 영향이 없다.

1) 직계존속에 대한 고소제한(224조)

- 자기 또는 배우자의 직계존속은 고소를 할 수가 없다.

- cf) 단, 성폭력범죄는 고소 可(성폭력특별법 상)

- 1심판결선고 전까지 취소할 수 있다.

- 국가사법권 발동이 고소인 자의에 의해 좌우되는 것을 방지한다.

◎ 문제점

- 1심에서 비친고죄 기소된 사건이 2심에서 친고죄로 공소장 변경시 고소 취소 가능?

● 부정설(判)

- 제1심부터 이미 잠재적 심판 대상 된 것이므로 유죄판결해야.

- 그러나 강간죄가 비친고죄로 변경되어 논의의 실익이 크지 않다.

● 소극설(多, 判)

- 고소의 주관적 불가분 원칙에 반하고,

- 고소권자의 선택에 의해 불공평한 결과 초래되기 때문에.

1) 주관적 범위

- 친고죄와 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 취소는 다른 공범자에게도 효력이 있다.

2) 객관적 범위

- 1개의 범죄사실 일부에 대한 고소취소는 그 전부에 대해 효력이 있다.

- 한 개의 범죄의 일부분에 대한 고소 또는 취소는 그 전부에 대하여 효력 발생하고,

- 수인의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 취소는 다른 공범자에게도 효력이 있다.

- 형소법은 주관적 불가분 원칙(233조)만 규정하고 있으나 통설은 객관적 불가분 원칙도 이론상 당연 인정

- 친고죄의 고소에만 적용한다.

- 따라서 비친고죄의 경우에는 고소불가분의 원칙이 적용되지 않는다.

- 일부에 대한 고소 인정 시 국가 형벌권에 부당 제한

- 공범에 대한 불공평을 해소하는데 그 취지가 있다.

- 범죄사실신고가 반드시 정확하지는 않다,

- 처벌범위까지 고소권자 의사에 좌우되어서는 아니되기 때문이다.

1) 단순일죄에는 예외없이 적용되지만 경합범에 대하여는 적용하지 않는다.

2) 과형상의 일죄(상상적 경합 등)

- 각 부분이 전부 친고죄이고 피해자가 같을 때만 적용한다.

3) 수죄(실체적 경합)의 경우 적용하지 않는다.

- 고소란 범인 아닌 범죄사실에 대한 것이고.

- 고소인 자의에 의한 불공평한 결과를 방지하는 데 그 취지가 있다.

- 1) 절대적 친고죄는 언제나 적용한다.

- 2) 상대적 친고죄(친족상도례)의 경우 비신분자에 대한 고소는 친고죄의 고소가 아니므로 적용하지 않는다.

- 3) 필요적 공범이나 임의적 공범이나 구별함이 없이 모두 다 적용한다,

- 동행의 임의성

- 동행의 필요성(출석요구불가능 or 현저곤란)

1) 임의동행과 강제연행 구별

2) 구속과의 관계