쟁점 15. 고의 (§13)

쟁점 15. 고의 (§13) 1. 의의 - 객관적 행위상황을 인식(지적 요소) + 그 구성요건을 실현하려는 의사(의지적 요소) - 고의는 구성요건요소(의사 반가치)이면서 책임요소(양심에 반하는 의사를 형성하는 심정반가치) ======= 2. 내용 가. 인식 - 객관적 구성요건요소만 고의의 인식대상 ex) 주체, 객체, 결과, 인과관계, 행위, 상황 - 그 외 신분범의 신분, ‘구체적’ 위험범의 위험발생, 결과적 가중범의 기본 범죄 [cf) 고의의 인식의 대상이 아닌 것 - 고의, 과실, 목적, 불법영득의사, 상습성, 위법성, 책임, 처벌조건, 소추조건, ‘추상적’ 위험범의 위험 발생, - 결과적 가중범의 중한 결과] 나. 의사 - 범죄의사가 없는 데도 결과 발생하면 고의는 조각되고 과실범의 문제가 됨 ==================================== 3. 미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별 가. 의의 1) 미필적 고의 - 구성요건적 결과 발생을 확실히 인식한 것이 아니라 그 가능성을 예견하고 행위 2) 인식 있는 과실(가능성 인식까지는 미필적 고의와 동일) - 과실범으로 처벌 나. 判例 - 용인설의 입장 다. 學說 1) 개연성설 - 개연성을 인식한 때 미필적 고의, 단순 가능성 인식하면 인식 있는 과실 [批) 개연성과 가능성 구별 기준 無] 2) 용인설(多) - 행위자가 구성요건적 결과발생의 가능성을 인식하고 이를 용인한 때 미필적 고의, - 법익침해를 내적 거부하거나 결과 不발생 희망 시 인식 있는 과실 3) 감수설(이재상) - 결과발생의 가능성 인식하면서 구성요건 실현의 위험을 감수 시 미필적 고의, - 결과불발생을 신뢰한 대에는 인식 있는 과실 [批) ‘감수’가 용인설의 용인과 실질적인 구별이 不可]     ============= 4. 고의의 종류 가. 택일적 고의 - 두 개 이상의 결과 중에서 어느 하나만 실현되기를 원하나, 그 중 어느 것에서 그 결과가 발생하여도 좋다고 생각하는 경우 ex) 군중을 향해 돌 던지며 누자 맞아도 좋다고 생각 1) 특정 범죄가 기수가 된 경우 - 미수와 기수의 상상적 경합 2) 모든 범죄가 미수가 된 경우 - 수 개 미수의 상상적 경합 나. 개괄적 고의 - ‘인과과정의 착오’의 문제 다. 사전 고의 - 사전에는 고의 있었으나 행위 시에는 고의 無, 고의범 X 라. 사후 고의 - 행위시는 고의 없었으나 사후 고의 가진 경우, 고의범 X 마. 승계 고의 - 행위 중 고의 발생, 고의 발생 이후부터 고의범 책임 짐

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