쟁점 13. 부작위범 (§18)

쟁점 13. 부작위범 (§18) 1. 의의 - 법률상 요구ㆍ명령규범(작위의무)을 위반하는 행위 =============== 2. 작위와의 관계 - 하나의 행위가 작위와 부작위 모두 포함하면 작위를 우선적으로 평가하고 - 작위가 인정되지 않는 경우에 한해 보충적으로 부작위를 평가 ====== 3. 종류 가. 구별기준 - 형식설(多, 법률의 형식이 명령규범인지, 금지규범인지에 의해 구별) 나. 진정부작위범 - 명령규범 - 부작위로만 범죄 성립 可 ex) 퇴거불응, 집합명령위반, 다중불해산 등 다. 부진정부작위범 - 금지규범 - 작위로서 범죄가 되는 것이 원칙이나, 부작위의 경우도 동치성의 요건을 갖추면 범죄 성립 可 ======================= 4. 부작위범의 성립요건(공통) 가. 구성요건적 상황 - 작위가 요구되는 특정 객관적 상황의 존재 나. 부작위 - 작위의무를 이행하지 않았어야 다. 행위의 가능성 - 일반적ㆍ개별적 행위가능성이 있어야 - 단, 일반적인 행위능력은 不要, 개별적 행위능력은 要   ========================= 5. 부진정부작위범의 구성요건 가. 보증인 지위 (부진정부작위범은 보증인지위가 있어야 성립하는 진정신분범) 1) 의의 - 일정한 법익과 밀접한 관계로서 그 법익이 침해되지 않도록 보증해주어야 할 지위 2) 보증인 의무 - 보증인지위로부터 발생하는 결과발생방지의무 3) 체계적 지위 ① 구성요건설 - 보증인 지위와 의무 모두 구성요건 요소 [批) 의무까지 있어야 구성요건 충족, 구성요건범위가 부당히 축소됨] ② 위법성설 - 보증인 지위와 의무 모두 위법성요소 [批) 지위 없어도 구성요건 해당, 구성요건범위가 부당히 확대됨] ③ 이분설(多) - 보증인지위는 구성요건요소/보증인의무는 위법성요소 → 보증인지위 인식 없으면 사실의 착오나 - 보증인의무 인식 없으면 법률의 착오 4) 발생근거 가. ① 문제점 - §18은 ‘선행행위’로 인한 작위의무만 규정 / 그 외 구체적인 발생근거는? ② 형식설 - 법령(명령, 규칙 포함, 공ㆍ사법 불문), 계약(계약 유ㆍ무효 불문), - 조리(신의칙, 사회상규 포함), 선행행위의 형식에 따라 파악 ③ 실질설 - 법익에 대한 보호의무(가족관계, 긴밀공동체, 보호기능인수), - 위험에 대한 안전의무(타인의 감독자, 위험원 감독자, 위법하고 위험한 선행행위자) ④ 결합설(多) - 형식설과 실질설을 상호보완(모두 고려)하여 작위의무를 파악 나. 행위정형의 동가치성 1) 의의 - 부작위와 작위가 동등한 형법적 가치를 가져야 2) 구별 ① 순수결과범 - 행위태양 불문하므로 동가치성 不要 ex) 살인, 상해, 손괴, 방화 ② 행태적 결과범 - 일정 행위태양에 의존하므로 동가치성 要 - 즉, 동가치성 부정되면 부작위범 不성립 ex) 사기죄(기망), 공갈죄(폭행, 협박) 등 =========== 6. 관련문제 가. 미수범 1) 진정부작위범 - 모두 거동범이므로 미수 불가(多) - but 형법 상 ‘집합명령위반, 퇴거불응’ 미수 有 2) 부진정부작위범 - 결과범은 미수 可 / 거동범은 미수 不可 나. 인과관계 - 진정부작위는 모두 거동범이어서 不要 - 부진정부작위의 결과범은 인과관계 要 다. 과실 - 진정부작위는 모두 거동범이어서 과실범 無 - 부진정부작위의 결과범은 과실범 有 라. 공동정범 1) 부작위범들 - ① 다수의 부작위범에게 공통의무 부여 + ② 그 의무 공통이행 가능 시 성립 2) 작위범과 부작위범 사이의 공동정범도 可 마. 부작위에 의한 간접정범, 교사범 不可 / 부작위에 의한 방조 可(단, 보증인 지위 要) 바. 부작위범에 대한 간접정범, 교사범, 방조범 可(모두 보증인 지위 不要)

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