나홀로 형사소송

가. 방조자의 방조행위

1) 시기

① 예비단계의 방조 - 정범이 실행이 착수해야 종범 성립(공범종속성설)

② 실행단계의 방조 - 기수 후 종료 전이라면 방조 可

③ 종료 이후의 방조(사후종범) - 해당범죄의 종범 X / 별도의 독립된 범죄의 정범은 可

2) 수단 - 물질적(도구, 자금, 장소 제공)ㆍ정신적(조언, 충고, 격려, 정보제공, 장물처분 약속) 방조

3) 편면방조 및 부작위에 의한 방조 可 / 과실에 의한 방조 不可

나. 방조자의 이중의 고의

1) 이중의 고의

- ① 교사의 고의(피방조자의 범죄실행 용이케),

- ② 정범의 고의(피교사자인 정범을 통하여 범죄를 실현)

2) 내용

- 특정 정범과 범죄에 대한 인식 要

- 그러나 정범이 누구인지, 범죄일시, 장소까지 구체적으로 알 필요는 없음

3) 미수의 방조(정범이 미수에 그칠 것을 알면서 하는 방조)

- 원칙상 무죄이나, 결과 발생하면 과실범으로 처벌될 수 있음

다. 피교사자의 범죄실행

- 피방조자가 실행에 착수하고(공범종속성설),

- 그 행위가 구성요건해당하고 위법해야(제한종속형식)

1) 구성요건 없는자

- 자살, 자상 / 고의 없는자 / 고의 있으나 신분ㆍ목적 없는자

2) 위법성 없는자

- 피이용자의 정당방위, 긴급피난, 정당행위 상황 이용

3) 책임 없는자

- 공범의 제한종속설(多)에 의하면 의사지배 유무에 따라 교사범도 가능

4) 처벌면제 되는 자

- 의사지배가 없으므로 교사범이 성립(多)

-vs 정범 배후 정범 이론(判, 고의의 정범 이용해도 간접정범 성립 가능)

가. 독립행위의 경합(§19)

- 동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에

그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다.

나. 상해죄의 동시범 특례(§263)

- 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 된 경우에 있어

'원인된 행위가 판명되지 아니한 때에'는 공동정범의 예에 의한다.

1) 의의

- 피고인에게 거증책임을 지우는 거증책임전환설(判)

2) 적용범위

- 상해죄, 폭행치상죄

- 상해치사죄, 폭행치사죄(判은 긍정 vs 多는 부정)

[cf) 강도, 강간치상 등은 적용 X]

가. 判例 - 간첩죄는 주관설에 따르고, (주간)주거침입절도는 밀접행위설 따르는 등 일관되지 않음

나. 학설

1) 주관설 - 범죄의사가 외부로 표시되는 때 批) 착수시기 너무 빨라 미수의 범위 너무 넓음

2) 절충설 - 주관설 + 객관설 모두 고려

3) 실질적 객관설 - 법익침해와 밀접한 행위 한 때 批) 밀접행위 개념이 애매함

4) 형식적 객관설 - 구성요건에 해당하는 정형적 행위 한 때 批) 너무 늦어서 예비범위 너무 넓음

다. 검토

- 절충설이 타당

가. 공동정범 - 어느 한 사람의 실행착수 시

나. 간접정범 - 이용자의 이용행위시(주관설, 多)

다. 협의의 공범(교사ㆍ종범) - 정범의 실행행위시(공범종속성설)

라. 부작위범

1) 진정부작위범은 거동범이므로 미수 X(多)

- but 형법상 집합명령위반죄, 퇴거불응죄는 미수 규정 有

2) 부진정부작위범은 보호법익의 위험을 초래ㆍ증대시킨 때 착수 인정됨

마. 원인에 있어 자유로운 행위 - 구성요건모델은 원인행위시 vs 예외모델은 실행행위시(多)

바. 격리범(범죄행위와 결과발생 사이에 시간적ㆍ장소적 간격 有 / 독이 든 케익을 소포 우송)

1) 주관설 - 원인행위 개시시(소포 우송시)

2) 절충설 - 원인행위 종료시(배달 위탁 마친 때)

3) 객관설(多) - 결과발생에 근접행위할 때(피해자 집에 소포 배달 된 때)

가. 과실범 - 과실범의 미수는 不인정(처벌규정 無)

나. 거동범(형식범) - 거동 즉시 기수이므로 미수 無

다. 결과적 가중범

- 기본범죄가 미수라도 중한 결과 발생하면 미수 부정되나(多, 判) / (현, 일, 강, 인, 해)

- 형법상 현주건조물일수치사상, 강도치사상, 인질치사상, 해상강도치사상은 미수규정 有

1) 判例 - 사회통념상 장애미수라고 보이는 경우를 제외한 것을 중지미수로 봄(절충설)

2) 학설

가)객관설

- 외부적 사정에 의해 범죄 미완성시 장애미수 / 내부적 동기는 중지미수

[批) 자의성의 범위를 너무 넓힘, 내부적 동기와 외부적 사정 구별 곤란]

나) 절충설(多)

- 일반사회관념상 장애사유 없었을 경우는 중지미수

다) 주관설

- 후회ㆍ동정 기타 윤리적 동기에 의하여 중지한 경우만 중지미수

[批) 자의성과 윤리성 혼동, 자의성의 범위를 너무 좁힘]

라) 규범설

- 범행을 중지한 내심이 합법성으로의 회귀라면 중지미수 批) 규범적 기준이 不명백

마) 프랭크의 공식

- 할 수 있는 데도 원치 않아서 중지하면 중지미수

[批) 가능성은 다의적인 개념이므로 기준이 不명백, 해석에 따라 자의성 범위 달라짐]

3) 검토

- 절충설이 타당

1) 착수미수(착수 but 실행행위 종료 X)와 실행미수(실행행위까지 종료)의 구별

① 객관설 - 객관적으로 결과발생 가능성 있으면 행위자가 결과발생가능성 몰라도 실행행위 종료

② 절충설 - 행위자 의사와 당시 객관적 사정 종합하여 결과발생에 필요행위 종료시 실행행위 종료

③ 주관설 - 착수ㆍ종료시의 행위자의 의사에 따라서 실행행위 종료 여부 판단

④ 검토 - 실행행위 종료 여부는 행위자의 주관과 범죄계획을 벗어나 판단할 수 없으므로 주관설 타당(이재상)

2) 범행의 중지(착수미수) - ‘일시’중지하는 경우도 포함(종국적 포기일 필요 없음)

3) 결과발생의 방지(실행미수)

- 행위자가 결과 방지해야 하나, 진지한 노력 하였다면 타인의 도움을 받아도 무방

- 결과 不발생해야 하고 이는 방지행위와 인과관계가 있어야

가. 공범과 중지미수

- 다른 공범의 결과까지 방지하여야

나. 불능미수의 중지미수

- 결과발생이 처음부터 불가능한데 행위자가 이를 모르고 결과방지 한 경우에 중지미수가 성립하는지 여부

→ 다수설은 불능미수의 중지미수 인정하여 필요적 감면 준용

다. 예비의 중지미수

- 判例는 부정 vs 多는 긍정

가. 결과발생의 불가능

1) 처음부터 결과발생 불가능 했고 / 행위자가 이를 몰랐어야

2) ‘수단’과 ‘대상’에 대한 착오여야

cf) ‘주체’에 대한 착오는 불능범으로서 무죄

나. 위험성 有 (불능범과의 구별)

가. 불능미수 인정(유죄)

- 일정량 이상 먹으면 사망하는 초우뿌리, 부자 달인 물 마시게

- 우물에 혼입한 농약의 악취로 마시기 어렵고 사람 죽을 정도 아님 등

나. 불능범(무죄)

- 건물임차인이 처의 주민등록만 전입신고하였는데,

경매 개시되자 임차인 명의를 처의 이름으로 변경하여 소액보증금 배당받음

- 소송비용 송금 받고도 소송비용 지급 손배청구 소 제기하였다가

판사로부터 소송비용액 확정절차 통하라는 권유에 소 취하

1) 부정설(判)

- 예비ㆍ음모를 처벌하는 경우에서 중지범의 관념은 인정할 수 없음

2) 긍정설(多)

- 형의 불균형 때문에 예비의 중지에도 중지미수 준용을 긍정해야

- 이때에도 중지 미수의 형이 예비의 형보다 가벼운 때에 한하여 인정