나홀로 형사소송

쟁점 13. 부작위범 (§18)

1. 의의

- 법률상 요구ㆍ명령규범(작위의무)을 위반하는 행위

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2. 작위와의 관계

- 하나의 행위가 작위와 부작위 모두 포함하면 작위를 우선적으로 평가하고

- 작위가 인정되지 않는 경우에 한해 보충적으로 부작위를 평가

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3. 종류

가. 구별기준

- 형식설(多, 법률의 형식이 명령규범인지, 금지규범인지에 의해 구별)

나. 진정부작위범

- 명령규범

- 부작위로만 범죄 성립 可

ex) 퇴거불응, 집합명령위반, 다중불해산 등

다. 부진정부작위범

- 금지규범

- 작위로서 범죄가 되는 것이 원칙이나,

부작위의 경우도 동치성의 요건을 갖추면 범죄 성립 可

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4. 부작위범의 성립요건(공통)

가. 구성요건적 상황

- 작위가 요구되는 특정 객관적 상황의 존재

나. 부작위

- 작위의무를 이행하지 않았어야

다. 행위의 가능성

- 일반적ㆍ개별적 행위가능성이 있어야

- 단, 일반적인 행위능력은 不要, 개별적 행위능력은 要

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5. 부진정부작위범의 구성요건

가. 보증인 지위 (부진정부작위범은 보증인지위가 있어야 성립하는 진정신분범)

1) 의의

- 일정한 법익과 밀접한 관계로서 그 법익이 침해되지 않도록 보증해주어야 할 지위

2) 보증인 의무

- 보증인지위로부터 발생하는 결과발생방지의무

3) 체계적 지위

4) 발생근거

나. 행위정형의 동가치성

1) 의의

- 부작위와 작위가 동등한 형법적 가치를 가져야

2) 구별

① 순수결과범

- 행위태양 불문하므로 동가치성 不要

ex) 살인, 상해, 손괴, 방화

② 행태적 결과범

- 일정 행위태양에 의존하므로 동가치성 要

- 즉, 동가치성 부정되면 부작위범 不성립

ex) 사기죄(기망), 공갈죄(폭행, 협박) 등

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6. 관련문제

쟁점 14. 인과관계 (§17)

1. 의의 

- 자연적으로 관찰되는 원인행위와 발생된 결과간의 인과관계

- 결과범에서 要, 거동범에서는 不要

- 인과관계가 인정되어야 기수, 부정되면 미수

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2. 인과관계에 관한 학설

가. 상당인과관계설(判)

- 경험칙상 결과를 발생시키는 상당한 조건만 인과관계 인정

[批) 상당성이나 경험칙은 명백한 기준 X, 규범적 결과귀속과 인과관계를 혼동하였음]

1) 주관적 상당인과관계설 - 행위자의 인식을 기초로 인과관계 판단

2) 객관적 상당인과관계설 - 객관적으로 존재하는 모든 사정을 법관이 사후적으로 판단

3) 절충적 상당인과관계설(判) - 행위자와 일반인의 인식을 기초로 하여 판단

나. 조건설

- 행위~결과 사이 조건적 관계(행위가 없었다면 결과가 발생하지 않았다고 볼 수 있는 관계)만 있으면

인과관계를 인정

- 절대적 제약공식(CSQN) / 등가설(결과에 영향을 미친 조건은 모두 같음)

[批) 인과관계 범위 지나치게 확대, 인과관계 존재 전제에서 제거절차 거치는 방법론상 잘못]

다. 원인설

- 결과에 중요한 영향을 준 조건을 ‘원인’이라하여 이 경우에 인과관계 인정

[批) 원인과 단순조건을 구별하기 힘듦]

라. 중요설

- 조건설에 의한 논리적 인과관계와 규범적 상당성을 엄격히 구별

[批) 실질적 기준 無]

마. 합법칙적 조건설(多)

- 행위가 뒤따르는 구성요건적 결과에 대하여 당대의 지식수준에 알려져 있는

합법칙적 관계가 있는 경우에 인과관계를 인정

- 인과관계를 합법칙적 조건설로 판단한 후에,

인과관계가 인정되는 경우에만 객관적 귀속이 있는 지 판단하여 기수 여부 결정

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3. 인과관계의 유형

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4. 객관적 귀속의 이론 (명문규정 無)

가. 의의

- 인과관계 인정될 경우, 법적ㆍ규범적으로 ‘~의 탓, 때문인가’를 판단하는 것

- 判例는 객관적 귀속이라는 용어 사용하지 않고 상당인과관계로 함께 판단

나. 객관적 귀속의 판단 기준

다. 객관적 귀속이 부정되는 경우

쟁점 15. 고의 (§13)

1. 의의

- 객관적 행위상황을 인식(지적 요소) + 그 구성요건을 실현하려는 의사(의지적 요소)

- 고의는 구성요건요소(의사 반가치)이면서 책임요소(양심에 반하는 의사를 형성하는 심정반가치)

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2. 내용

가. 인식 - 객관적 구성요건요소만 고의의 인식대상

ex) 주체, 객체, 결과, 인과관계, 행위, 상황

- 그 외 신분범의 신분, ‘구체적’ 위험범의 위험발생, 결과적 가중범의 기본 범죄

[cf) 고의의 인식의 대상이 아닌 것

- 고의, 과실, 목적, 불법영득의사, 상습성, 위법성, 책임, 처벌조건, 소추조건, ‘추상적’ 위험범의 위험 발생,

- 결과적 가중범의 중한 결과]

나. 의사

- 범죄의사가 없는 데도 결과 발생하면 고의는 조각되고 과실범의 문제가 됨

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3. 미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별

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4. 고의의 종류

가. 택일적 고의

- 두 개 이상의 결과 중에서 어느 하나만 실현되기를 원하나,

그 중 어느 것에서 그 결과가 발생하여도 좋다고 생각하는 경우

ex) 군중을 향해 돌 던지며 누자 맞아도 좋다고 생각

1) 특정 범죄가 기수가 된 경우 - 미수와 기수의 상상적 경합

2) 모든 범죄가 미수가 된 경우 - 수 개 미수의 상상적 경합

나. 개괄적 고의 - ‘인과과정의 착오’의 문제

다. 사전 고의 - 사전에는 고의 있었으나 행위 시에는 고의 無, 고의범 X

라. 사후 고의 - 행위시는 고의 없었으나 사후 고의 가진 경우, 고의범 X

마. 승계 고의 - 행위 중 고의 발생, 고의 발생 이후부터 고의범 책임 짐

쟁점 16. 사실의 착오 (구성요건적 착오)

1. 의의

- 착오란 주관적 인식과 객관적 실재가 일치하지 않는 것

- 사실의 착오는 고의에 필요한 구성요건에 해당하는 객관적 사실에 대한 착오

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2. 사실의 착오의 종류 및 효과

가. 기본적 구성요건의 착오(§13)

- 행위자가 행위 시 기본적 구성요건에 해당하는 요소를 인식하지 못한 때에는 고의범으로 처벌 不可

나. 가중적 구성요건의 착오(§15①)

- 가중적 구성요건에서 형을 가중하는 사유를 인식하지 못한 때에는 기본적 구성요건에 의한 처벌만 가능

다. 감경적 구성요건의 착오

- 행위자가 형을 감경하는 사유가 있는 것으로 오인한 때에도 감경적 구성요건에 의하여 벌할 수 있을 뿐

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3. 협의의 구성요건적 착오의 종류

가. 구체적 사실의 착오 - 인식사실과 발생사실이 ‘동일 구성요건’에 속하는 착오

나. 추상적 사실의 착오 - 인식사실과 발생사실이 ‘다른 구성요건’에 속하는 착오

ex) A살해 의도 발포(살인죄)하였으나 빗나가 개가 맞고 죽은 경우(손괴죄)

다. 객체의 착오 - 범행 대상에 대한 착오

ex) A인줄 알고 발포하였는데 B인 경우

라. 방법의 착오(타격의 착오) - 대상은 알아보았으나, 방법이 잘못

ex) A에게 발포 빗나가 B 맞음

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4. 사실의 착오의 한계 문제

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5. 인과관계의 착오

가. 의의

- 행위자가 인식한 범죄사실과 실제로 발생한 범죄사실이 일치하나,

- 원인행위에서 그 결과에 이르는 인과과정에 착오가 있었던 경우

ex) 살해하려고 머리를 돌멩이로 쳤는데 실신하자 사망한 것으로 오인하여 매장하였는데

실은 매장하였기 때문에 질식사한 경우(判)

나. 判例

- 행위자에게 고의기수 책임 인정하고 있으나 어떠한 학설에 의한 것인지 불명확(개괄적 고의설로 보기도 함)

다. 學說

1) 개괄적 고의설 - 처음의 고의가 행위 끝까지 개괄적으로 유지되므로 고의의 기수책임

[ 批) 제1행위와 제2행위는 다른 고의로 행하여진 것, 사체유기의 고의를 살인의 고의라 할 수 없음]

2) 인과관계비본질적상위설(多)

- 인과과정의 비본질적 착오(중요하지 않은 착오)라면 기수이고

- 착오가 본질적(중요한) 것이라면 의도한 범죄의 미수와 과실범의 경합

3) 객관적 귀속설

- 범죄의 결과가 행위자의 탓으로 볼 수 있으므로 발생범죄기수

- ‘고의’까지 갈 필요 없이 인과과정의 객관적 귀속으로 해결

[ 批) 고의 인정과 객관적귀속 인정은 별개 문제임을 간과]

4) 미수설

- 두 개의 행위로 평가되므로 미수와 과실의 실체적 경합

[批) 제2행위 독립성 강조하여 객관적으로 귀속될 수 있는 결과까지 미수범 처벌하는 것은 부당함]

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6. 병발 사례 ex) 甲이 A살해하려고 권총 발사하였는데 A와 B가 모두 총에 맞음

쟁점 17. 과실범 (§14)

1. 의의

- 부주의로 범죄결과발생의 인식은 없으나, 인식가능성이 있는 경우 과실범으로 처벌하는 것

- 구성요건요소인 동시에 책임요소

- 결과발생의 인식가능성과 회피가능성 있었는데도 부주의하여 발생한 결과에 대한 평가

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2. 종류

- 포괄일죄

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3. 과실범의 성립요건

가. 주의의무위반(구성요건해당성)

1) 주의의무의 내용

- ① 범죄결과발생 예견의무, ② 결과회피의무

2) 주의의무의 기준

① 객관설(多)

- 행위자가 속한 거래범위의 신중하고 사려 깊은 사람의 판단이 기준

+ 행위자가 평균인의 판단을 초과하는 특수‘지식’ 가지고 있었던 것을 고려(특수능력은 고려 X)

② 주관설

- 행위자의 능력과 지식을 기준으로 판단

③ 검토

- 형법이 ‘정상의 주의를 태만함으로 인하여’라고 규정하고 있고,

주관적 주의의무인 책임문제를 구성요건해당성의 단계에서 고려할 필요 없으므로 객관설이 타당

3) 주의의무의 발생근거

- 법률, 명령, 규칙, 판례, / 신의칙, 조리, 경험에 의해 발생

나. 위법성

- 주관적 정당화의사 不要 / 위법성조각사유에 의하여 과실행위 위법성 조각 可

다. 책임

- 주관적주의의무 위반이 있어야 하며, 행위자의 능력을 기준으로 판단

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4. 효과

- 과실범의 처벌규정이 있는 경우에만 그 규정에 의해 과실범으로 처벌

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5. 형법상 과실범 처벌규정

가. ex) 과실치사상, 실화, 과실교통방해, 과실폭발성물건파열, 과실가스등방류, 과실가스등공급방해

나. 단순과실범만 있는 범죄 - ‘과실일수죄’(중과실과 업무상 과실범 無)

다. 단순과실범만 없는 범죄(so 이들은 가중적 구성요건 아님)

- 중과실장물죄, 업무상과실장물죄

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6. 관련문제

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7. 허용된 위험 (과실범 처벌 제한)

- 현대기술사회에서 일정한 생활범위에 있어서는 예견하고 회피할 수 있는 위험이라고 할지라도

전적으로 금지할 수 없는 것 ex) 지하철공사, 원자력발전소, 광산 등

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7. 신뢰의 원칙 (과실범 처벌 제한, 허용된 위험이 적용된 경우)

가. 의의

- (교통)규칙을 준수한 자는 타인도 규칙을 준수할 것을 신뢰해도 좋다

- 허용된 위험 이론을 교통 분야에서 판례가 발전시켜 현재에는 의료분야에서도 보편화됨

나. 교통 분야

1) 자동차와 자동차 - 신뢰원칙 적용

2) 자동차와 자전거 - ‘차도에서는’ 자전거도 자동차와 동일하게 규칙 준수해야 하므로 신뢰원칙 적용

3) 자동차와 보행자

- 원칙적으로 신뢰원칙 적용 X

- 예외적으로 ① 고속도로, ② 자동차전용도로, ③ 육교 밑,

④ 보행자 적색 신호등일 때의 횡단보도는 신뢰원칙 적용(判)

다. 의료 분야

1) 수평적 분업관계 - 신뢰원칙 적용 ex) 내과의사와 신경과의사, 약사와 제약회사

2) 수직적 분업관계 - 신뢰원칙 적용 X(타인의 과실에 대해서도 책임 짐)

ex) 의사와 간호사, 주치의사와 야간당직의사, 전공의와 수련의, 인턴과 간호사(A형 수혈 지시, B형 수혈한 경우)

라. 일반분야(신뢰의 원칙의 확장, 유일한 사례)

- 경찰관과 정보기관원의 러시안룰렛으로 사망한 사고에서 구경하던 동료형사들은 과실 無

쟁점 18. 결과적 가중범 (§15②)

1. 의의

가. 진정결과적가중범

- 고의의 기본범죄에 의하여 행위자가

예견하지 못한 중한 결과가 발생한 경우에

그 중한 결과로 형이 가중되는 범죄(고의 기본범죄 + 과실 중한결과)

나. 부진정 결과적가중범

- 고의의 기본범죄에 의하여 중한 결과 뿐만 아니라

고의의 중한결과가 발생한 경우

(고의 기본범죄 + 과실(or 고의) 중한 결과)

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2. 결과적 가중범의 요건

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3. 부진정결과적가중범 관련 판례

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4. 관련문제